Uitspraakdatum

11-06-2018

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2018:143

Zaaknummer

18-187

Zaaknummer

18-188

Inhoudsindicatie

Voorzittersbeslissing: klager was tot enig moment bestuurder van een failliet verklaarde vennootschap, waarbij verweerder sub 1 als curator is benoemd. Na boekenonderzoek is de curator een procedure tegen klager gestart middels openbare betekening van de dagvaarding wegens onbekendheid met de woon- of verblijfplaats van klager. Klager is daarna bij verstek veroordeeld tot betaling van een voorschot op het boedeltekort van € 15.000.000,-. Doordat het vonnis ex artikel 143 Rv nog niet in persoon aan klager is betekend, is de verzettermijn niet aangevangen. Daarnaast is het OM een strafrechtelijke procedure jegens klager gestart wegens vermeende faillissementsfraude. Namens klager is de curator verzocht om vanwege deze strafrechtelijke vervolging een kopie van de dagvaarding en het verstekvonnis van 1 oktober 2014 te verstrekken. Verweerder sub 2 heeft aan de afgifte van de verzochte stukken namens zijn collega/ de curator, met instemming van de rc, voorwaarden verbonden.  Klager heeft geweigerd om aan die voorwaarden te voldoen, waarna afgifte van de stukken door verweerders is geweigerd.Naar het oordeel van de voorzitter valt niet in te zien in hoeverre daarvan aan verweerders een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Niet is gesteld of gebleken op welke (rechts)grond voor verweerders als curator een verplichting bestond om tot afgifte van de stukken aan klager over te gaan of dat anderszins door hun handelwijze sprake is geweest van zodanige misdragingen dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur is geschaad. Klacht kennelijk ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline

in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 11 juni 2018

in de zaken 18-187 en 18-188

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen

verweerder sub 1 (klachtzaak 18-187)

verweerder sub 2 (klachtzaak 18-188)

tezamen ook: verweerders

De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Overijssel van 6 maart 2018 met kenmerken 51/17/044 en 51/17/045, door de raad ontvangen op 7 maart 2018.

1    FEITEN

In beide klachtzaken:

1.1    Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken, van de volgende feiten uitgegaan.

1.2    Bij vonnis van 7 april 2011 heeft de (thans) rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam] B.V. (hierna: [L]) in staat van faillissement verklaard met benoeming van (thans) mr. [naam] tot rechter-commissaris (hierna: rc) en aanstelling van verweerder sub 1 als curator.

1.3    In de periode van 20 mei 2010 tot 7 februari 2011 was klager als bestuurder betrokken bij [L].

1.4    Na een boekenonderzoek is verweerder sub 1, met verkregen toestemming van de rc, om diverse redenen (als bestuurder niet voldoen aan de boekhoudplicht ex artikel 2:10 van het Burgerlijk Wetboek (BW); als bestuurder zijn taak niet behoorlijk vervullen; niet voldoen aan het bepaalde in artikel 2:9 BW; onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers) een procedure tegen klager gestart.

1.5    Omdat een woon- of verblijfplaats van klager hem onbekend was, heeft verweerder sub 1 klager opgeroepen overeenkomstig het bepaalde in artikel 54 lid 2 Rv door betekening van de dagvaarding van klager aan het parket van de officier van justitie van de (huidige) rechtbank Overijssel, locatie Zwolle. Dit is bekend gemaakt in dagblad De Stentor. In deze advertentie is tevens opgenomen dat klager een afschrift van het exploot bij de genoemde deurwaarder kon verkrijgen.

1.6    Bij verstekvonnis van 1 oktober 2014 heeft de (thans) rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, de vorderingen van verweerder sub 1 toegewezen, waarbij klager is veroordeeld om aan verweerder sub 1 een voorschot op het boedeltekort te betalen van € 15.000.000,-.

1.7    Door onbekendheid van verweerder sub 1 met de woon- of verblijfplaats van klager, is het verstekvonnis niet in persoon aan klager betekend. Daardoor is op grond van artikel 143 Rv de verzettermijn nog niet aangevangen.

1.8    Op verzoek van het Openbaar Ministerie heeft verweerder sub 1 op 14 april 2014 een melding gemaakt van faillissementsfraude, gevolgd door een aangifte van vermoedelijke faillissementsfraude op 5 juni 2014. Na onderzoek heeft het OM besloten klager strafrechtelijk te vervolgen. Klager wordt daarin bijgestaan door een strafrechtadvocaat. Zijn gemachtigde in deze procedure heeft van klager de opdracht gekregen om onderzoek te doen naar de mogelijkheden om in verzet te komen tegen het verstekvonnis van 1 oktober 2014.

1.9    Namens klager heeft een kantoorgenoot van de huidige gemachtigde van klager, mr. W, op 11 mei 2017, met een herinnering op 16 mei 2017, vanwege de strafrechtelijke vervolging aan verweerder sub 1 een verzoek gedaan tot het verstrekken van een kopie van de dagvaarding en het verstekvonnis van 1 oktober 2014.

1.10    Op 16 mei 2017 heeft verweerder sub 2 namens verweerder sub 1 aan mr. W bericht dat hij daarover telefonisch contact zou opnemen. Op 17 mei 2017 heeft verweerder sub 2 daartoe telefonisch contact opgenomen met mr. W.

1.11    Per e-mail van 18 mei 2017 heeft verweerder sub 2 namens verweerder sub 1 laten weten de verzochte stukken enkel te verstrekken indien:

i.    op voorhand aan verweerder sub 1 wordt bevestigd dat de stukken zullen worden doorgestuurd aan klager,

ii.    klager wordt geïnformeerd over de inhoud van het vonnis, en

iii.    de gegevens met betrekking tot de woonplaats van klager worden medegedeeld.

1.12    Daarop liet de gemachtigde van klager weten dat hij, althans klager, niet aan de door verweerder sub 1 gestelde voorwaarden zou voldoen. Diezelfde dag heeft verweerder sub 2 aangegeven dat hij met verweerder sub 1 zou overleggen en dat hij daarna de gemachtigde van klager zou informeren.

1.13    Bij e-mail van 19 mei 2017 heeft de gemachtigde namens klager aan verweerder sub 1 verzocht om de stukken in het daarop volgende weekend af te geven, bij gebreke waarvan klager afgifte in kort geding zou vorderen en een klacht jegens verweerders zou indienen.

1.14    Op 22 mei 2017 heeft verweerder sub 1 overleg gevoerd met de rc, die zich achter het door verweerder sub 1 ingenomen standpunt heeft geschaard.

1.15    Bij brief van 31 mei 2017 heeft de gemachtigde namens klager bij de deken een klacht ingediend over verweerders.

1.16    Voor zover bekend, is namens klager tegen verweerders geen kort geding tot afgifte van de verzochte stukken geëntameerd.

2    KLACHT

In beide klachtzaken:

2.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

afgifte te weigeren aan de gemachtigde van klager van de dagvaarding en het verstekvonnis van 1 oktober 2014, waardoor klager wordt benadeeld in zijn strafrechtelijk verweer en hem de mogelijkheid wordt ontnomen tot het doen van onderzoek naar de mogelijkheden van een kansrijk verzet. Daardoor handelen verweerders in strijd met de letter en de geest van artikel 54 van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv) en aldus ook met artikel 10 van de Advocatenwet.

3    VERWEER

In beide klachtzaken:

3.1    Verweerders stellen voorop dat verweerder sub 1 niet heeft gehandeld als advocaat, maar alleen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [L]. Verweerder sub 2 heeft in deze kwestie gehandeld als kantoorgenoot namens verweerder sub 1, zodat ook hij niet in hoedanigheid van advocaat jegens klager is opgetreden.

3.2    Volgens verweerders heeft in dit verband te gelden dat de taakuitoefening van een advocaat als curator niet behoort tot het terrein dat door het advocatentuchtrecht wordt bestreken. Uitsluitend voor zover zij zich in die hoedanigheid zouden hebben misdragen op een zodanige manier dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, kan er voor tuchtrechtelijke toetsing aanleiding zijn. Van dergelijke misdragingen is volgens verweerders echter geen sprake. Dat is gesteld, noch gebleken. Artikel 10 Advocatenwet is dan ook niet van toepassing. Daarnaast is voldaan een de oproepingsvereisten van klager op grond van artikel 54 Rv. Op grond hiervan dient de klacht reeds te worden afgewezen.

3.3    Voor zover de klacht zou zijn gericht tegen het handelen van verweerders in hun hoedanigheid van advocaat, stellen zij zich op het standpunt dat de klacht ook in dat geval ongegrond is. Als curator hebben verweerders belang bij de beëindiging van de civiele procedure tegen klager, al dan niet doordat het verstekvonnis kracht van gewijsde krijgt of omdat klager in verzet gaat. Klager is voor verweerder sub 1 echter onvindbaar. De belangen van verweerders om vast te houden aan de gestelde voorwaarden alvorens tot afgifte van de stukken over te gaan wegen in hun optiek zwaarder dan de belangen van klager. Klager heeft zijn belangen in de strafzaak ook niet geconcretiseerd terwijl de uiteindelijke belangenafweging dient te worden gemaakt door de (voorzieningen)rechter; niet door de tuchtrechter, aldus verweerders.

4    BEOORDELING

In beide klachtzaken:

4.1    Met verweerders stelt de voorzitter vast dat het gaat om het handelen van verweerders, die tevens advocaat zijn, in de hoedanigheid van faillissementscurator (verweerder sub 1) dan wel in daarvan afgeleide hoedanigheid (verweerder sub 2) jegens klager als voormalig bestuurder van de gefailleerde. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline blijft het advocatentuchtrecht gelden ook voor een advocaat die in een andere hoedanigheid optreedt. Indien hij zich bij de vervulling van die andere hoedanigheid zodanig gedraagt (dan wel misdraagt) dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt ondermijnd, zal in het algemeen sprake zijn van een handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt, waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

4.2    Bij die toetsing van het gedrag is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die gedragsregels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke normen, daarbij wel van belang zijn. Of het niet naleven van  bepaalde gedragsregels tuchtrechtelijk  verwijtbaar handelen oplevert, hangt af van de feitelijke omstandigheden en moet dan ook van geval tot geval worden beoordeeld.

4.3    Voor het handelen van een advocaat als curator en, zoals in de onderhavige zaak, ook het handelen namens die curator, brengt de hierboven genoemde maatstaf met zich mee dat niet snel van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen sprake zal zijn. Dit komt onder meer doordat een curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende en soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en hij bij het nemen van zijn beslissingen, die vaak geen uitstel kunnen lijden, ook rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard. Verder speelt een rol dat de curator zijn taak uitoefent onder toezicht van de rechter-commissaris en dat het in de eerste plaats aan de rechter-commissaris is om te beslissen of het handelen van de curator zich binnen de wettelijke kaders afspeelt. Voor de tuchtrechter is daarbij in beginsel geen rol weggelegd. De voorzitter zal de klacht aan de hand van deze maatstaf beoordelen.

4.4    Vast staat dat verweerders hebben geweigerd om de verzochte stukken af te geven aan de gemachtigde van klager indien niet door (de gemachtigde van) klager aan de door hen gestelde voorwaarden werd voldaan. Zij werden daarin gesteund door de rc. Niet valt in te zien in hoeverre hiervan aan verweerders een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Niet is gesteld of gebleken op welke (rechts)grond voor verweerders als curator een verplichting bestond om tot afgifte van de stukken aan klager over te gaan of dat anderszins door hun handelwijze sprake is geweest van zodanige misdragingen dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur is geschaad. Daarbij merkt de voorzitter nog op dat klager in beginsel een afschrift van het exploot van de bedoelde dagvaarding bij de deurwaarder had kunnen opvragen en er bovendien andere juridische wegen voor hem openstaan om de afgifte van stukken te vorderen; dat laatste is niet aan de tuchtrechter om over te oordelen.  

4.5    Met inachtneming  van de hierboven genoemde maatstaf en in aanmerking genomen de door verweerders gegeven onderbouwing voor hun handelwijze, is de voorzitter van oordeel dat verweerders van hun handelwijze geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Niet is gebleken dat door de handelwijze van verweerders het vertrouwen in de advocatuur is geschaad. De voorzitter zal de klacht van klager dan ook kennelijk ongegrond verklaren.

BESLISSING

De voorzitter verklaart:

de klacht jegens verweerders in beide klachtzaken, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk ongegrond.

Aldus beslist door mr. A.R. Creutzberg, plaatsvervangend voorzitter, met bijstand van mr. M.M. Goldhoorn als griffier op 11 juni 2018.

griffier                                                      voorzitter

Verzonden d.d. 11 juni 2018.