Uitspraakdatum

24-08-2020

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2020:150

Zaaknummer

190179

Inhoudsindicatie

Klacht tegen eigen advocaat. Verweerster heeft als doorgeefluik tussen klagers en de cassatieadvocaat gefungeerd. Voor de wijze waarop verweerster cassatieadvies heeft gevraagd valt haar in de gegeven omstandigheden geen tuchtrechtelijk verwijt te maken. Daarentegen mocht Van verweerster wel worden verwacht dat zij haar cliënten enige uitleg (vertaalslag) had gegeven bij het doorgeleiden van het cassatieadvies.. Het gaat hier niet om een enorme uitbreiding van haar takenpakket, maar om een zorgvuldige behandeling van de zaak. Dat er weinig tijd was voor cassatie en dat verweerster was ingeschakeld via een rechtsbijstandsverzekeraar doet voor de vraag of zij haar taak adequaat heeft uitgevoerd niet ter zake. Het hof legt als zakelijke terechtwijzing een waarschuwing op.

Uitspraak

BESLISSING

van 24 augustus 2020

in de zaak 190179

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klaagster

en

klager

hierna samen: klagers

tegen:

verweerster

1        HET GEDING BIJ DE RAAD

1.1        Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort  Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad) van 11 juni 2019, gewezen onder nummer 18-819 aan partijen toegezonden op 11 juni 2019. In deze beslissing is klachtonderdeel a) ongegrond verklaard en zijn klagers in de klachtonderdelen b), c) en d) niet-ontvankelijk verklaard.

1.2        De beslissing van de raad is op tuchtrecht.nl gepubliceerd als ECLI:NL:TADRARL:2019:231.

2        HET GEDING BIJ HET HOF

2.1        Het beroepschrift met bijlagen van klagers is op 8 juli 2019  door de griffie van het hof ontvangen.

2.2        Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-        de stukken van de raad;

2.3        De mondelinge behandeling van de zaak stond aanvankelijk gepland op 16 maart 2020. Deze heeft geen doorgang gevonden in verband met de door de kabinet (en in navolging daarop door de (tucht)rechtspraak) getroffen maatregelen tegen het coronavirus. Partijen zijn door de griffie van het hof bericht dat het hof voornemens was de zaak schriftelijk af te doen. Partijen hebben daarmee ingestemd. Nadien heeft het hof nog kennis genomen van de volgende (proces)stukken:

- het verweerschrift van 5 mei 2020 van verweerster;

- de reactie van 6 juni 2020 op het verweerschrift door klagers (repliek);

- de reactie van 21 juni 2020 op de repliek door verweerster.

3        DE KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door in strijd met de gedragsregels 4 en 5 (oud) haar taken als opdrachtgeefster bij het inwinnen van cassatieadvies onvoldoende te hebben vervuld.

4        FEITEN

4.1        Het hof gaat uit van de feiten die door de raad zijn vastgesteld nu daartegen geen grief is gericht. Het gaat om de volgende feiten.

4.2        Klagers waren verwikkeld in een juridisch geschil met de basisschool van hun twee kinderen. Dit geschil betrof – kort samengevat – de vraag of de toelating tot de (internationale afdeling van de) school afhankelijk mocht worden gesteld van een geldelijke bijdrage van de ouders. Hierbij stond de uitleg van de artikelen 13 en 40 van de Wet op het primair onderwijs (hierna: Wop) centraal. Klagers werden in de feitelijke instanties bijgestaan door verweerster.

4.3        De diensten van verweerster voor klagers werden bekostigd door [naam rechtsbijstandverzekeraar] (hierna: [naam rechtsbijstandverzekeraar]).

4.4        Op 17 november 2015 is door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest gewezen. Klagers zijn daarbij in het ongelijk gesteld.

4.5        Op 27 en 30 november 2015 hebben klagers en verweerster besproken dat het arrest aanleiding gaf tot het instellen van cassatie.

4.6        De cassatietermijn liep tot en met 17 februari 2016.

4.7        Op 12 februari 2016 heeft verweerster [naam rechtsbijstandverzekeraar] benaderd met het verzoek cassatieadvies te mogen vragen. Diezelfde middag heeft zij [naam cassatieadvocaat], advocaat te [plaatsnaam], (verder: de cassatieadvocaat) per e-mail verzocht om cassatie-advies uit te brengen. Daarbij heeft zij de naar haar idee van belang zijnde stukken meegezonden.

4.8        Op 15 februari 2016 heeft de cassatieadvocaat verweerster laten weten dat cassatie naar zijn mening niet zinvol zou zijn.

4.9        Per e-mail van 16 februari 2016 heeft de cassatieadvocaat zijn telefonisch reeds aan verweerster doorgegeven bevindingen in gecomprimeerde vorm bevestigd. Deze mail heeft verweerder diezelfde avond rond 20.00 uur aan klagers doorgestuurd.

4.10        Klagers hebben dezelfde avond op de e-mail gereageerd. Deze reactie heeft verweerster op 17 februari 2016 ’s ochtends per e-mail aan de cassatieadvocaat doorgestuurd. De cassatieadvocaat heeft diezelfde ochtend per e-mail aan verweerster geantwoord dat de argumenten van klagers geen verandering brachten in zijn advies. Verweerster heeft die e-mail van de cassatieadvocaat anderhalf uur later doorgestuurd naar klagers. Later diezelfde dag heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen de cassatieadvocaat en verweerster. Verweerster heeft zich bij het advies van de cassatieadvocaat neergelegd.

4.11        De cassatieadvocaat heeft geweigerd rechtstreeks met klagers te communiceren over de inhoud van zijn cassatieadvies.

4.12        In maart 2016 heeft overleg tussen partijen geresulteerd in een schikking. In het kader van die schikking heeft verweerster aan klagers tegen finale kwijting een bedrag van € 5.000,- betaald.

4.13        Sinds 1 juli 2018 staat verweerster niet meer als advocaat ingeschreven.

5        BEOORDELING

5.1        De raad heeft naar aanleiding van klachtonderdeel a overwogen dat de rol van verweerster als advocaat van klagers was beperkt tot het bewaken van de cassatietermijn en het erop toe te zien dat het cassatieadvies tijdig werd aangevraagd en uitgebracht. Het was naar het oordeel van de raad dan ook niet de taak van verweerster om haar verzoek om het uitbrengen van een cassatieadvies inhoudelijk toe te lichten. Sterker nog, aldus de raad, het geven van een toelichting vooraf kan de cassatieadvocaat bemoeilijken c.q. belemmeren bij de uitvoering van zijn opdracht om zich in volledige onafhankelijkheid een oordeel te vormen over de zaak. Nadat het advies was ontvangen, heeft verweerster de cassatieadvocaat op de hoogte gebracht van het (andersluidende) standpunt van haar cliënte, maar dat vormde voor de cassatieadvocaat geen aanleiding zijn advies te herzien. Hij heeft zijn negatieve advies gehandhaafd, als gevolg waarvan door hem geen cassatie is ingesteld. Deze advisering en beslissing liggen buiten de macht en verantwoordelijkheid van verweerster. Van klachtwaardig handelen door verweerster is naar het oordeel van de raad geen sprake.

5.2        De raad heeft klagers in de overige klachtonderdelen niet ontvankelijk verklaard, omdat deze klachten samenhangen met de kwestie waarover partijen een schikking hebben getroffen.

5.3        Het beroep van klagers richt zich alleen tegen de beslissing op klachtonderdeel a. Klagers zijn van mening dat de raad de rol en taak van de advocaat te beperkt heeft uitgelegd gezien de omstandigheden van dit geval. Nu verweerster in een zeer laat stadium om cassatieadvies had gevraagd, had zij bij het verzoek enige toelichting of aandachtspunten moeten meegeven dan wel na ontvangst van het eerste advies van de cassatieadvocaat op 15 februari 2016 opmerkingen moeten maken over aspecten die misten in het advies en wel cassatie mogelijk konden maken. Zij onderschreef immers zelf dat er onbegrijpelijkheden en tegenstrijdigheden in het arrest stonden. Haar zorgplicht bracht mee dat zij er alles aan had moeten doen om een advies tot stand te brengen dat van dezelfde kwaliteit zou zijn indien veel eerder advies was gevraagd. Verweerster heeft ook in strijd met haar zorgplicht geen enkele toelichting op het cassatieadvies aan klagers gegeven. Zij heeft enkel gefungeerd als doorgeefluik, aldus klagers.

5.4        Verweerster is bij haar standpunt gebleven dat haar rol was beperkt tot het bewaken van de cassatietermijn en het erop toezien dat het cassatieadvies tijdig werd aangevraagd en uitgebracht. Zij is van mening dat het niet op haar weg lag om nog een toelichting bij het doorgeleiden van het cassatieadvies te verstrekken.

5.5        In deze zaak gaat het om de kwaliteit van de dienstverlening door verweerster, waarover wordt geklaagd. Bij die beoordeling geldt dat de tuchtrechter rekening houdt met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en de keuzes waar hij voor kan komen te staan, zijn niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (Hof van Discipline 5 februari 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:32).

5.6        Aan de hand van deze maatstaf zal het hof het aan de orde zijnde klachtonderdeel beoordelen. Daarbij wordt opgemerkt dat binnen de beroepsgroep wat betreft de vaktechnische kwaliteit geen sprake is van breed gedragen, schriftelijk vastgelegde professionele standaarden. Het hof toetst daarom of verweerster heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijke handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.

5.7        In deze zaak heeft verweerster namens klagers cassatieadvies gevraagd aan een cassatieadvocaat. Ze stelt met hem te hebben gebeld en hem telefonisch de casus te hebben voorgelegd. Ze kan zich niet herinneren of ze hem ook belangrijke rechtsvragen heeft voorgelegd. Op 12 februari 2016 heeft  zij per e-mail zonder verdere toelichting de naar haar idee van zijn belang zijnde stukken aan de cassatieadvocaat toegestuurd. Vervolgens heeft verweerster, zoals zij dat zelf omschrijft, gefungeerd als passief doorgeefluik. Zij heeft steeds zonder (noemenswaardige) nadere toelichting aan klagers de e-mails die zij van klagers ontving doorgestuurd aan de cassatieadvocaat en diens e-mails zonder toelichting doorgeleid aan klagers.

5.8        De vraag is of verweerster daarmee kon volstaan en of zij haar taak als advocaat die de belangen van klagers dient te behartigen niet te beperkt heeft opgevat. In de tuchtzaak tegen de cassatieadvocaat heeft de tuchtrechter zich al uitgelaten over de rolverdeling tussen de advocaat die opdracht geeft tot cassatieadvies (de correspondent) en de advocaat die dat advies verstrekt. Voor zover hier van belang is daarover het volgende overwogen: “(dat) bijzondere omstandigheden daargelaten waarvan in dit geval niet is gebleken, een cassatieadvocaat alleen contact behoeft te onderhouden met de opdracht gevende advocaat, die in de praktijk de correspondent wordt genoemd. Laatstgenoemde communiceert dan verder met de cliënt. Het is diens taak de door de cassatieadvocaat opgestelde en aan hem toegezonden adviezen en stukken door te zenden aan de cliënt en daarover aan deze de nodige uitleg te geven.” (ECLI:NL:TADRARL:2017:29, ECLI:NL:TAHVD:2017:210).

5.9        Vaststaat dat verweerster de door de cassatieadvocaat opgestelde en aan haar toegezonden adviezen terstond heeft doorgeleid naar klagers ook met het oog op de cassatietermijn die binnen enkele dagen zou verstrijken. Verweerster heeft kennelijk mondeling een toelichting gegeven op de casus aan de cassatieadvocaat Echter bij het doorgeleiden van de adviezen heeft zij geen noemenswaardige (inhoudelijke) toelichting gegeven. Evenmin heeft zij zelfstandig vragen gesteld bij het cassatieadvies.

5.10        Het hof is van oordeel dat verweerster in de gegeven omstandigheden geen verwijt valt te maken bij het vragen van het cassatieadvies. Zij heeft daarbij op een afdoende wijze de belangen van klagers behartigd. Zij heeft de van belang zijnde stukken toegezonden en de casus kennelijk telefonisch aan de cassatieadvocaat voorgehouden. Vervolgens heeft de cassatieadvocaat de zaak bestudeerd en zijn advies uitgebracht. Het hof leidt hieruit af dat de cassatieadvocaat kennelijk geen nadere toelichting of informatie over casus van verweerster nodig had. Immers gesteld noch gebleken is dat de cassatieadvocaat zich voor nadere vragen of de procedure in feitelijke instanties tot verweerder heeft gewend.

5.11        Verweerster had naar het oordeel van het hof evenwel niet kunnen volstaan met het één op één doorzenden van het (summiere aan haar gerichte) cassatieadvies. Van haar had mogen worden verwacht dat zij ten behoeve van haar cliënten, klagers, enige uitleg (vertaalslag) had gegeven en pro actief nog de punten zou aansnijden die voor klagers van belang waren. Dat heeft zij nagelaten. Niet ter discussie staat namelijk dat verweerster ook vond dat het arrest van 17 november 2015 tegenstrijdigheden en onbegrijpelijkheden bevatte. Niet blijkt dat zij die aan de cassatieadvocaat heeft voorgehouden na diens advies. Nu volstond zij slechts met doorgeleiden van de reactie van klagers van 16 februari 2016. Haar verweer dat meer niet van haar kon worden verwacht gelet op de vergoeding die zij van de rechtsbijstandsverzekeraar ontving, kan niet als rechtvaardiging worden gezien. Het gaat naar het oordeel van het hof ook niet om een enorme uitbreiding van haar taken zoals zij heeft gesteld; het hoort bij een zorgvuldige behandeling van de zaak. Dat het een en ander niet zou hebben geleid tot een ander cassatieadvies en de positie van klagers niet zou hebben veranderd, zoals verweerster heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Het gaat immers om de vraag of verweerster jegens klagers haar taak en rol als advocaat op een adequate wijze heeft uitgevoerd.

5.12        Al met al komt het hof tot de conclusie dat verweerster in dit geval niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.

5.13        Klachtonderdeel a is dan ook gegrond. Het beroep slaagt. De beslissing van de raad zal worden vernietigd. Bij het gegrond bevinden van dit klachtonderdeel is het opleggen van een maatregel op zijn plaats. Nu het hier gaat om een zakelijke terechtwijzing kan worden volstaan met het opleggen van een waarschuwing. 

5.14        Omdat het hof klachtonderdeel a gegrond verklaart, moet verweerster op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klagers betaalde griffierecht van € 50,- aan hen vergoeden.

5.15        Omdat het hof een beslissing bekrachtigt waarin een maatregel is opgelegd, zal het hof verweerster daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de proceskosten in hoger beroep:

b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten;

c) € 750,- kosten van de Staat.

5.16        Verweerster moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, Advocatenwet het bedrag aan proceskosten in hoger beroep van € 1.500,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline" en het zaaknummer van het hof.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

- vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 11 juni 2019, gewezen onder nummer 18-819, voor zover onderworpen aan het oordeel van het hof;

en doet opnieuw recht:

-        verklaart klachtonderdeel a gegrond;

-        legt op de maatregel van waarschuwing;

-        veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klagers, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

-  veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1.500,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en   binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

-  bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 11 juni 2019, gewezen onder nummer 18-819, voor het overige.

Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. W.A.M. van Schendel,

R.H. Broekhuijsen, G. Creutzberg en J.M. Atema, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E. Verwey, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2020.

griffier        voorzitter

De beslissing is verzonden op 24 augustus 2020.