Uitspraakdatum

30-04-2018

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2018:106

Zaaknummer

17-785

Inhoudsindicatie

Essentie: advocaat wederpartij. Verweerder mocht na daartoe verkregen verlof conservatoir beslag leggen zoals hij dat heeft gedaan, ook al was dat ten nadele van klager. Naar het oordeel van de raad mocht verweerder, ook na de bekendheid met de bezwaren van klager tegen hem, als advocaat tegen de vennootschap van klager blijven optreden in de incassozaak tegen klager. Het bepaalde in het vierde lid van Gedragsregel 7, waaruit volgt dat het een advocaat niet is toegestaan om tegen een voormalige cliënt of bestaande cliënt van hem of van een kantoorgenoot van hem op te treden, is in deze kwestie niet van toepassing, omdat hier geen sprake is van dezelfde voormalige of bestaande cliënt van verweerder en zijn kantoorgenoot. Die laatste stond immers klager in privé bij, daar waar verweerder tegen de vennootschap van klager ging optreden. Nu de raad ook anderszins niet is gebleken van bezwaren waarom verweerder niet tegen de vennootschap van klager had mogen optreden, heeft verweerder naar het oordeel van de raad niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door zich niet aan de incassozaak tegen de vennootschap van klager te onttrekken. Klachten ongegrond. 

Uitspraak

 Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 30 april 2018

in de zaak 17-785

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 10 april 2017, aangevuld bij brief van 17 mei 2017, heeft klager bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Noord-Nederland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 20 september 2017 met kenmerk 2017 KNN067, door de raad ontvangen op 21 september 2017, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 23 februari 2018 in aanwezigheid van verweerder. Klager en zijn gemachtigde zijn, met kennisgeving vooraf, niet verschenen.  Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennis genomen van:

-    het van de deken ontvangen dossier;

-    de brief, met bijlagen (aangifte d.d. 18 december 2017), van verweerder van 8 februari 2018, ingekomen ter griffie op dezelfde datum.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2    Klager is al langer verwikkeld in een geschil met de gebroeders H over het door de (toenmalige) vennootschap van klager gehuurde winkelpand in verband met vermeende ernstige gebreken daaraan.

2.3    Bij vonnis van 5 april 2016 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, de vordering tot vergoeding van de door de vennootschap van klager geleden schade tot betaling van ruim € 166.000,- tegen de gebroeders H toegewezen. De gebroeders H hebben, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweer gevoerd.

2.4    Op 6 april 2016 is het vonnis aan de gebroeders H betekend, waarna de vennootschap van klager op 11 april 2016 ten laste van ieder van de gebroeders H executoriaal derdenbeslag heeft doen leggen onder diverse banken en op onroerende zaken.

2.5    Verweerder heeft daarna namens de gebroeders H aan de advocaat van de vennootschap van klager verzocht om de derdenbeslagen op te heffen en de beslagen op de onroerende zaken aan te houden, totdat daarover in hoger beroep zal zijn beslist. Dat is geweigerd.

2.6    Op 26 april 2016 is namens verweerder in opdracht van de gebroeders H aan de rechter verlof verzocht tot het leggen van een conservatoir verhaalsbeslag onder derden ten laste van de vennootschap van klager. In dat verzoekschrift heeft verweerder, onder meer, namens zijn cliënten gesteld:

“Andere beslagmogelijkheden zijn verzoekers niet bekend; verweerster heeft haar onderneming inmiddels ook gestaakt.

Geen (verkapt) eigenbeslag

15. Verzoekers merken uitdrukkelijk op dat de door hen gewenste beslagen geen (verkapte) eigenbeslagen zijn, ter frustratie van executie van het vonnis d.d. 5 april 2016. Die executie heeft immers al plaatsgevonden.

16. Maar, zou dit anders zijn, dan wordt de beoordeling niet anders. Verzoekers kan immers in geen geval misbruik van recht worden verweten, omdat de executie door verweerster al als zodanig kwalificeert. Verzoekers baseren zich daarbij ondermeer op het arrest van het Hof Den Bosch d.d. 29 september 2015 (…).”

Het verlof is dezelfde dag door de voorzieningenrechter toegestaan als verzocht voor een voorlopig begroot bedrag van ruim € 240.000,-.

2.7    Per e-mail van 29 april 2016 heeft klager aan de kantoorgenoot van verweerder, mr. E, het volgende laten weten:

“ Vandaag bereikte mij (…) het bericht dat een advocaat van jou kantoor conservatoir beslag heeft gelegd op de vordering welke mijn vennootschap [naam] heeft op [de gebroeders H] (…).

Nu zoals hierboven genoemd heeft een advocaat van u kantoor derdenbeslag gelegd op de door mij gelegde beslagen. (…)’

Zoals genoemd ben ik nog steeds cliënt van u kantoor en bent u advocaat van mij in de procedure die u kantoor voor mij gevoerd heeft in de procedure tegen diverse schuldenaren u bekent, waar eveneens vonnis in is gewezen etc u genoegzaam bekend. (…)

Gedragsrechtelijk vraag ik mij hoe u hier tegen aan kijkt? En daarnaast wat de richtlijnen in deze voorschrijven omtrent de door mij hiervoor aangehaalde punten? (…)” [afkorting-raad]

2.8    Mede namens zijn kantoorgenoot heeft verweerder aan klager per e-mail van 29 of 30 april 2016 laten weten:

“Kantoorgenoot [mr. E] heeft u voorafgaand gevraagd of er bezwaar tegen zou hebben dat iemand van ons kantoor zou optreden voor uw wederpartij. U had geen bezwaar.

U kunt niet halverwege de rit alsnog bezwaar maken, vanwege de inhoudelijke kant van dat optreden. (…)” [afkorting-raad]

2.9    In reactie hierop heeft klager per e-mail van 30 april 2016 aan verweerder en aan mr. E laten weten dat hij een rechtstreeks antwoord van mr. E wilde ontvangen op zijn e-mail van 29 april 2016 en hij zich niet serieus genomen voelde.

2.10    Op 3 mei 2016 heeft verweerder met zijn cliënten hun inmiddels aan de heer P verhuurde bedrijfspand bezichtigd. P was toen in het pand aanwezig.

2.11    Verweerder heeft namens zijn cliënten tijdig hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 5 april 2016. In de door hem genomen memorie van grieven van 6 september 2016 heeft verweerder namens zijn cliënten bewijs aangeboden, onder meer door het doen horen van P. als huurder van het bedrijfspand.

2.12    Verweerder heeft vanaf januari 2017 zijn cliënten geadviseerd met betrekking tot het geschil tussen hen en P in verband met de beëindiging van de huurovereenkomst van het bedrijfspand, in dat kader een vaststellingsovereenkomst opgesteld en aangepast, daarover contact gehad met de advocaat van klager en in het kader van een minnelijke regeling zijn cliënt geadviseerd om met P in gesprek te gaan.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a)    te trachten de rechtsgang te frustreren en de rechter te misleiden;

b)    getuige P te beïnvloeden, dan wel trachten te beïnvloeden, althans om te kopen, dan wel daarvan weet te hebben en/of hierin te faciliteren;

c)    tegen klager op te treden in een procedure, terwijl klager een cliënt van een kantoorgenoot was, waardoor hij in strijd heeft gehandeld met gedragsregel 7 lid 4 (gedragsregels 1992);

d)    zich onnodig grievend jegens klager uit te laten door op diens verjaardag een smakeloze video via whatsapp te sturen.

4    VERWEER

Ad klachtonderdeel a)

4.1    Verweerder betwist dat hij de rechtsgang heeft gefrustreerd of de rechtbank heeft misleid. Namens en in het belang van zijn cliënten heeft verweerder gebruik gemaakt van de juridische middelen die daarbij openstonden.

4.2    Tegen het vonnis van 5 april 2016 heeft verweerder namens zijn cliënten tijdig hoger beroep ingesteld met daarin onder meer een vordering tot terugbetaling van al hetgeen ter voldoening van dat vonnis door zijn cliënten zou zijn betaald als gevolg van de inmiddels gelegde executoriale bankbeslagen. Met betrekking tot die vordering heeft verweerder op 26 april 2016 verlof verzocht om conservatoir verhaalsbeslag onder derden te leggen. Verweerder betwist gemotiveerd dat daarmee sprake was van een verkapt eigenbeslag of van misbruik van recht en verwijst ter onderbouwing naar hetgeen hij daarover onder randnummers 15 en 16 van het verweerschrift van 26 april 2016 heeft opgenomen. De voorzieningenrechter heeft het beslagverzoek van verweerder vervolgens toegewezen als verzocht. Verweerder merkt daarbij op dat hij namens zijn cliënten geen verlof heeft gevraagd, dus ook niet heeft verkregen, voor een beslag op de bankrekening van de toenmalige vennootschap van klager. Dat de bank van klager dat zo heeft opgevat, berust op een verkeerde lezing van het verlof en kan verweerder reeds daarom niet worden verweten.

Ad klachtonderdeel b)

4.3    Verweerder betwist dat hij getuige P heeft beïnvloed, dan wel heeft getracht te beïnvloeden of om te kopen dan wel dat hij daarmee via zijn cliënten bekend mee zou zijn geweest. Verweerder heeft P eenmaal gezien en aan het einde daarvan heel kort gesproken toen hij op 3 mei 2016 samen met zijn cliënten het pand heeft bezichtigd, waarvan P toen de huurder bleek te zijn. Verweerder kan zich niet herinneren dat hij toen aan P is voorgesteld.

4.4    Later heeft verweerder zijn cliënten bijgestaan inzake de beëindiging van de huur van het pand door P, omdat daarin een wietplantage was ontdekt waarbij P mogelijk betrokken was. Na overleg hebben zijn cliënten en P, bijgestaan door een advocaat, een door verweerder aangepaste vaststellingsovereenkomst inzake de huurbeëindiging met P ondertekend. Met de ondertekening of de uitvoering daarvan heeft verweerder geen bemoeienis gehad. Verweerder betwist dat hij wist dan wel had moeten vermoeden dat P daarbij door zijn cliënten op welke wijze dan ook onder druk is gezet of dat sprake is van strafbare feiten. De waarde van de overgelegde verklaring van P is volgens verweerder nihil, ook al is dat ten overstaan van een notaris gedaan. Ook klager heeft immers al eerder de betrouwbaarheid van getuige P in de memorie van antwoord van 13 december 2016 betwijfeld, waarin door klager is aangegeven

“onmogelijk is de nieuwe huurder [P] te horen als serieuze getuige gelet op de wietplantage welke op het [adres] werd aangetroffen.” [afkortingen-raad]

Ad klachtonderdeel c)

4.5    Verweerder heeft op kantoor de aan hem verstrekte incasso-opdracht tegen klager besproken. Toen is hem gebleken dat klager in privé een zaak had lopen bij zijn kantoorgenoot, mr. E. In reactie daarop heeft mr. E klager gebeld en hem gevraagd of hij er bezwaar tegen had dat zijn kantoorgenoot, verweerder, een incassoprocedure zou gaan voeren tegen de toenmalige vennootschap waar klager bestuurder van was. Klager gaf uitdrukkelijk aan dat hij daartegen geen bezwaar had.

4.6    Omstreeks april/mei 2016 heeft klager aan verweerder en aan zijn kantoorgenoot laten weten dat hij alsnog bezwaar had tegen de behartiging van de belangen door verweerder tegen hem, terwijl hij cliënt van het kantoor was. Volgens verweerder heeft  klager zijn bezwaar na hun onderlinge correspondentie daarover niet langer gehandhaafd, zodat het verweerder reeds daarom vrij stond om in een procedure tegen klager op te blijven treden. Los daarvan was volgens verweerder ook geen sprake van een belangenconflict omdat klager in privé cliënt van zijn kantoorgenoot was in een totaal andere kwestie dan in de incassoprocedure waarin verweerder namens zijn cliënten tegen het toenmalige bedrijf van klager optrad.

Ad klachtonderdeel d)

4.7    Verweerder heeft zich per e-mail van15 mei 2017 aan de advocaat van klager - klager wilde hem niet persoonlijk spreken - en in deze procedure uitdrukkelijk verontschuldigd voor de onbedoelde toezending van de video per whatsapp aan klager. Een dergelijke vergissing kan hem tuchtrechtelijk echter niet worden verweten.

5    BEOORDELING

5.1    De raad stelt voorop dat het gaat om het handelen van de advocaat van de wederpartij van klager. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Discipline komt aan deze advocaat een grote mate van vrijheid toe om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem, in overleg met zijn cliënt,  goeddunkt. Deze vrijheid is niet onbeperkt maar kan onder meer worden ingeperkt indien de advocaat a) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij, b) feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat ze in strijd met de waarheid zijn dan wel c) (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt, zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. De raad zal hierna het optreden van verweerder daar waar mogelijk aan de hand van deze maatstaf beoordelen.

Ad klachtonderdeel a)

5.2    Naar het oordeel van de raad mocht verweerder namens zijn cliënten, als partijdige belangenbehartiger en na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter,  conservatoir derdenbeslag leggen zoals hij dat heeft gedaan, ook al was dat ten nadele van klager. Dat verweerder met deze handelwijze de belangen van klager onnodig of onevenredig heeft geschaad, zonder dat daarmee een redelijk doel werd gediend, is de raad niet gebleken. Dat door een bank abusievelijk beslag is gelegd op de kantoorrekening van de vennootschap van klager, waardoor hij schade heeft geleden, kan verweerder, gelet op zijn toelichting daarvan, niet worden aangerekend. Verweerder heeft verder aangevoerd dat zijn cliënten bij de kantonrechter geen verweer hadden gevoerd, dat hij door het hoger beroep tegen het vonnis van 5 april 2016 de kans groot achtte dat klager het bedrag weer aan zijn cliënten terug zou moeten betalen, zodat de beslaglegging in het belang van zijn cliënten ook gerechtvaardigd was. Dat verweerder daarmee bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van klager  onnodig of onevenredig heeft geschaad, zonder dat daarmee een redelijk doel werd gediend, is de raad niet gebleken. Of verweerder juist heeft ingeschat dat zijn cliënten alsnog in hoger beroep in het gelijk zouden worden gesteld - het arrest van het gerechtshof is de raad niet bekend - maakt dit tuchtrechtelijk oordeel niet anders.

5.3    Op grond van het voorgaande en gelet op het gemotiveerde verweer van verweerder is de juistheid van het verwijt dat verweerder heeft getracht om de rechtsgang te frustreren en de rechter te misleiden, naar het oordeel van de raad niet komen vast te staan. Voor zover al sprake is geweest van misbruik van recht door het handelen van verweerder namens zijn cliënten, dan levert dat alleen nog niet per definitie een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen op.  Daartoe zijn bijkomende omstandigheden nodig, die de raad niet zijn gebleken.

5.4    Nu geen sprake is van een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van verweerder, zal de raad klachtonderdeel a) ongegrond verklaren.

Ad klachtonderdeel b)

5.5    De juistheid van het verwijt van klager dat verweerder getuige P heeft beïnvloed dan wel heeft getracht te beïnvloeden, althans heeft omgekocht, dan wel heeft laten omkopen dan wel daar bekend mee te zijn geweest, kan de raad, gelet op de verschillende lezingen van partijen, niet vaststellen. Dat leidt ertoe dat de raad klachtonderdeel b) ongegrond zal verklaren.

Ad klachtonderdeel c)

5.6    De raad overweegt dat een advocaat in het algemeen niet mag optreden tegen een voormalige cliënt van hem of van een kantoorgenoot (Gedragsregel 7-1992 ). De advocaat dient zich niet in een situatie te begeven dat hij in een belangenconflict met zijn cliënt geraakt, terwijl voorts de cliënt erop moet kunnen vertrouwen dat vertrouwelijke informatie niet tegen hem kan worden gebruikt. Dit laatste vloeit reeds voort uit de op een advocaat rustende verplichting tot geheimhouding. Deze uitgangspunten leiden slechts uitzondering indien is voldaan aan de voorwaarden genoemd in Gedragsregel 7 lid 5 óf indien beide partijen overeenkomstig Gedragsregel 7 lid 6 op grond van de hun verstrekte behoorlijke informatie vooraf hebben ingestemd met het optreden namens één van beide partijen tegen de andere partij. Of een advocaat in een bepaald geval tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door op te treden tegen een voormalige cliënt van hem of van een kantoorgenoot, moet worden beoordeeld aan de hand van concrete omstandigheden van dat geval.

5.7    Naar het oordeel van de raad heeft verweerder bij aanvang van de incassozaak tegen de vennootschap van klager voldaan aan de voorwaarde zoals bedoeld in Gedragsregel 7 lid 6. Vast staat dat mr. E, de kantoorgenoot van verweerder, voor klager als advocaat in privégeschillen van klager diens belangen behartigde op het moment dat verweerder door een andere partij werd verzocht om een incassozaak tegen de vennootschap van klager te beginnen. Naar het oordeel van de raad mocht verweerder na de uitdrukkelijk verkregen toestemming van klager en gezien het feit dat het om twee verschillende entiteiten ging, immers de vennootschap met klager in zijn hoedanigheid van bestuurder en klager als privépersoon, toen de incassozaak tegen de vennootschap van klager aannemen zoals hij heeft gedaan.

5.8    Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat klager eind april 2016, meteen nadat rechtsmaatregelen door verweerder tegen het bedrijf van klager waren getroffen, alsnog bezwaar maakte tegen het optreden door verweerder tegen zijn vennootschap. Volgens verweerder heeft hij op die bezwaren per mail naar klager afwijzend gereageerd, eerst nadat hij zich opnieuw had afgevraagd of sprake was van andere omstandigheden die hem noopten om zich toch vanwege een belangenconflict aan de incassozaak tegen klager te onttrekken. Die omstandigheden waren er niet, zodat het hem vrij stond op tegen klager op te blijven treden, aldus verweerder ter zitting.

5.9    Naar het oordeel van de raad mocht verweerder, ook na de bekendheid met de bezwaren van klager tegen hem, als advocaat tegen de vennootschap van klager blijven optreden. Het bepaalde in het vierde lid van Gedragsregel 7, waaruit volgt dat het een advocaat niet is toegestaan om tegen een voormalige cliënt of bestaande cliënt van hem of van een kantoorgenoot van hem op te treden, is in deze kwestie niet van toepassing, omdat hier geen sprake is van dezelfde voormalige of bestaande cliënt van verweerder en zijn kantoorgenoot. Die laatste stond immers klager in privé bij, daar waar verweerder tegen de vennootschap van klager ging optreden. Nu de raad ook anderszins niet is gebleken van bezwaren waarom verweerder niet tegen de vennootschap van klager had mogen optreden, heeft verweerder naar het oordeel van de raad niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door zich niet aan de incassozaak tegen de vennootschap van klager te onttrekken. Gelet hierop zal de raad klachtonderdeel c) ongegrond verklaren.

Ad klachtonderdeel d)

5.10    De raad is van oordeel dat verweerder de video per whatsapp niet aan klager had moeten sturen, maar verweerder heeft toegelicht dat sprake is geweest van een pijnlijke vergissing waarvoor hij inmiddels ook zijn excuses heeft aangeboden. Dat klager zich door de inhoud van de video persoonlijk gegriefd heeft gevoeld, kan de raad begrijpen, maar niet valt in te zien in hoeverre van het handelen van verweerder in deze aan hem tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Daartoe heeft klager onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld.

5.11    Nu daarmee een feitelijke grondslag voor een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen ontbreekt, zal de raad ook klachtonderdeel d) ongegrond verklaren.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klacht ongegrond.

Aldus gewezen door mr. F.P. Dresselhuys-Doeleman, voorzitter, mrs. J.A. Holsbrink, M.A. Pasma, E.A.C. van de Wiel, H.J.P. Robers, leden en bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar op 30 april 2018.

Griffier            Voorzitter

Verzonden d.d. 30 april 2018