Uitspraakdatum

24-04-2018

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2018:94

Zaaknummer

17-918/A/A

Inhoudsindicatie

Klacht van mede-erfgename over advocaat die executeur van de nalatenschap bijstaat. Verweerster heeft in een afwikkelingsvoorstel met betrekking tot de erfenis een bedrag van € 50.000 aan advocaatkosten opgenomen, terwijl klaagster onweersproken heeft gesteld dat er op dat moment slechts een bedrag van € 18.319,40 aan advocaatkosten door verweerster was gedeclareerd. Verweerster heeft niet aannemelijk kunnen maken dat er op dat moment nog een aanzienlijk bedrag aan advocaatkosten te verwachten was waarmee rekening moest worden gehouden. Aldus heeft verweerster feitelijke gegevens aan klaagster verstrekt waarvan zij wist, althans behoorde te weten, dat die onjuist zijn. Klacht deels gegrond, klaagster voor het overige niet-ontvankelijk vanwege gebrek aan rechtstreeks belang. Waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 24 april 2018

in de zaak 17-918/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerster

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 24 januari 2017 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam een klacht ingediend over verweerster.

1.2 Bij brief aan de raad van 1 november 2017 met kenmerk 4017-0060, door de raad ontvangen op 3 november 2017, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 13 maart 2018 in aanwezigheid van de gemachtigde van klaagster, en verweerster, vergezeld van haar cliënten. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van:

- de onder 1.2 bedoelde brief van de deken aan de raad en van de stukken 1 tot en met 15 van de bij die brief gevoegde inventarislijst.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1 De cliënte van verweerster is benoemd tot executeur van de nalatenschap van wijlen de heer K. Verweerster staat de executeur van de nalatenschap vanaf december 2013 bij en heeft in dat kader onder meer een kort geding procedure gevoerd. Klaagster is mede-erfgename van de heer K.

2.2 Op 5 december 2013 heeft verweerster de executeur van de nalatenschap een opdrachtbevestiging gestuurd, met onder meer de volgende inhoud:

“Financiële afspraken

1. Met u is besproken dat er een mogelijkheid tot gefinancierde rechtshulp (toevoeging) bestaat. Ik zal voor u een toevoeging aanvragen. Indien om welke reden dan ook de toevoeging niet zal worden verleend, dient het overeengekomen tarief te worden betaald (…)

2. Het honorarium is normaal gesproken gelijk aan het “basistarief curatoren” (€200,00 ex btw per uur).”

2.3 Op 10 november 2014 heeft verweerster een toevoeging aangevraagd voor de executeur van de nalatenschap, welke aanvraag is afgewezen.

2.4 Op 30 mei 2016 heeft verweerster een e-mail gestuurd aan klaagster, met onder meer de volgende inhoud:

“Daarmee is de erfenis van [de heer K] negatief uitgevallen. Bijgaand stuur ik u een berekening van de erfenis. Ieder van de erfgenamen zou een bedrag van € 250 moeten betalen om alle schulden uit de erfenis te voldoen. Namens cliënte stel ik u voor dat de overige erfgenamen afzien van betaling door u van dat bedrag. Zij zijn bereid om de restant schulden op zich te nemen.

(..)

Ik verneem graag van u of u hiermee akkoord kunt gaan, zodat de erfenis definitief kan worden afgewikkeld. Mocht ik niet van u vernemen, dan ga ik ervan uit dat u akkoord gaat met dit voorstel.”

2.5 In de bijlage bij deze e-mail is het volgende opgenomen:

“Verdeling nalatenschap [de heer K]

                          Woning    Woning

             excl    incl

            smederij   smederij

Verkoopprijs woning exclusief smederij              120,000   120,000

(…)

Af: kosten advocaat         -50,000   -50,000

(…)

Dat is per persoon                        -9,000                              -250” 

2.6 Op 6 juli 2016 heeft de gemachtigde van klaagster een brief gestuurd aan verweerster, met onder meer de volgende inhoud:

“Op 30 mei jl. zond u mijn cliënte een e-mail met de mededeling dat de nalatenschap van wijlen [de heer K] negatief is uitgevallen. Bij voornoemde e-mail is een overzicht overgelegd waaruit dan zou moeten blijken wat de omvang van de nalatenschap is en hoe deze is verdeeld. (…)

Daarentegen staan op het overzicht allemaal ronde bedragen, waaronder een bedrag van € 50.000,- aan ‘kosten advocaat’. U zult begrijpen dat dit bij cliënte de nodige vraagtekens oproept.

(…)

De kennelijk bij de nalatenschap in rekening gebrachte kosten verhouden zich voorts op geen enkele wijze met het rechtsbelang dat bij u ter behartiging is neergelegd. Graag ontvang ik dan ook van u een afschrift van de opdrachtbevestiging en een urenspecificatie waarop alle door u verrichte werkzaamheden worden verantwoord. Het behoeft overigens mijns inziens geen lang betoog dat cliënte hier als erfgenaam recht op heeft.”

2.7 Op 20 september 2016 heeft verweerster een brief gestuurd aan de gemachtigde van klaagster, met onder meer de volgende inhoud:

“In de Dropbox treft u ook een nieuw overzicht aan van de verdeling van de nalatenschap. De kosten voor de advocaat opgenomen in het eerdere overzicht betreffen een schatting. In januari van dit jaar heb ik cliënte een declaratie gestuurd voor een deel van mijn uren. Cliënte heeft uit die opmerking van mij begrepen dat dit de helft van mijn uren betrof en heeft om die reden een bedrag van € 50.000 opgenomen. Het betrof echter een veel groter deel dan de besteedde uren.

(…)

Uiteraard kunt u een urenspecificatie vinden in de Dropbox. U treft daarop ook de werkzaamheden aan die ik heb verricht voor de boedel.”

2.8 Als bijlage bij die brief is het volgende overzicht gevoegd:

“Verdeling nalatenschap [de heer K]

                          Woning    Woning

             excl    incl

            smederij   smederij

Verkoopprijs woning exclusief smederij              120,000   120,000

(…)

Af: kosten advocaat         -32,300   -32,300

(…)

Dat is per persoon                        -4,575                              4.175” 

2.9 Vanaf februari 2017 staat verweerster ook mevrouw MK, mevrouw LK en de heer MK als advocaat bij. Mevrouw MK, mevrouw LK en de heer MK zijn familie van wijlen de heer K. Tot de nalatenschap van de heer K behoort ook een aanspraak op een gedeelte van een erfenis waarvan mevrouw MK, mevrouw LK en de heer MK mede-erfgenaam zijn.

2.10 Op 8 maart 2017 heeft de gemachtigde van klaagster een e-mail gestuurd aan verweerster, met onder meer de volgende inhoud:

“U behartigt thans de belangen van [mevrouw MK], [mevrouw LK] en [de heer MK].

Eerder trad u op voor [executeur van de nalatenschap] in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [de heer K]. Alstoen heeft u namens de executeur overleg gehad met voornoemde [mevrouw MK], [mevrouw LK] en [de heer MK] inzake de verdeling/afwikkeling van de nalatenschappen van (…). De belangen van de executeur waren daarin anders dan de belangen van voornoemde [mevrouw MK], [mevrouw LK] en [de heer MK]. Noch immer zijn de belangen tussen de erven van [de heer K] (waaronder cliënte) en voornoemde [mevrouw MK], [mevrouw LK] en [de heer MK] tegengesteld.

Gezien gedragsregel 7 van de Gedragsregels 1992 verbaast het cliënte dat u thans de belangen bent gaan behartigen van [mevrouw MK], [mevrouw LK] en [de heer MK].

U wordt dan ook verzocht om conform de gedragsregels uzelf aan de zaak te onttrekken en mij zulks per omgaande bevestigen.”

2.11 Op 31 maart 2017 heeft verweerster een e-mail gestuurd aan de gemachtigde van klaagster, met onder meer de volgende inhoud:

“Zoals ik u steeds heb aangegeven treed ik voor de erven (…) zijnde haar drie kinderen(…) alleen op voorzover het de levering van de woning (…) betreft. Voor het overige ben ik de advocaat van [executeur van de nalatenschap].”

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat zij:

a) feitelijke gegevens aan klaagster heeft verstrekt waarvan zij wist althans behoorde te weten dat die onjuist zijn, hetgeen een schending van Gedragsregel 4 (Gedragsregels 1992) inhoudt;

b) in strijd met Gedragsregel 24 (Gedragsregels 1992) heeft gehandeld, door niet direct in december 2013, maar pas op 10 november 2014 een toevoeging voor haar cliënte aan te vragen, waardoor het peiljaar is verschoven van 2011 naar 2012 en er geen toevoeging is verkregen;

c) de werkzaamheden voor haar cliënte niet heeft beëindigd nadat duidelijk was geworden dat de nalatenschap negatief was geworden, waardoor de hoedanigheid van haar cliënte als executeur van de nalatenschap was geëindigd;

d) in strijd met Gedragsregel 7 (Gedragsregels 1992) heeft gehandeld.

4 VERWEER

4.1 Verweerster voert verweer dat hierna, voor zover relevant, zal worden weergegeven.

5 BEOORDELING

5.1 Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

Ad klachtonderdeel a)

5.2 Klaagster verwijt verweerster dat zij feitelijke gegevens aan klaagster heeft verstrekt waarvan zij wist althans behoorde te weten dat die onjuist zijn, hetgeen een schending van Gedragsregel 4 (Gedragsregels 1992) inhoudt. Ter toelichting voert klaagster aan dat verweerster haar op 30 mei 2016 liet weten dat er een bedrag van € 50.000 aan advocaatkosten was gemaakt, waarna verweerster op 20 september 2016 liet weten dat het zou gaan om een bedrag van € 32.300 aan advocaatkosten, terwijl er door verweerster op dat moment slechts een declaratie ten bedrage van € 18.319,40 was gestuurd.

5.3 Verweerster voert aan dat het overzicht van de verdeling is opgesteld door haar cliënte, de executeur van de nalatenschap. In het overzicht is een reservering opgenomen voor de advocaatkosten. Het later gestuurde overzicht bevatte een reëlere inschatting van de advocaatkosten. Overigens maakte dit voor klaagster geen verschil, in beide gevallen kwam er immers geen uitkering voor klaagster. Verweerster geeft aan dat in de correspondentie met klaagster een onjuist uurtarief is gehanteerd, € 250 in plaats van de overeengekomen € 200. Het juiste uurtarief is in rekening gebracht, zodat dit geen negatieve gevolgen heeft gehad voor klaagster, aldus steeds verweerster.

5.4 De raad overweegt als volgt. Uit het klachtdossier blijkt dat in het bij brief van 30 mei 2016 gevoegde overzicht (zie hiervoor onder paragraaf 2.4 en 2.5) een bedrag van € 50.000 aan advocaatkosten was opgenomen, terwijl klaagster onweersproken heeft gesteld dat er op dat moment slechts een bedrag van € 18.319,40 aan advocaatkosten door verweerster was gedeclareerd. Verweerster heeft niet aannemelijk kunnen maken dat er op dat moment nog een aanzienlijk bedrag aan advocaatkosten te verwachten was waarmee rekening moest worden gehouden. Dat het bedrag aan advocaatkosten op 20 september 2016 is bijgesteld naar € 32.300 wijst er ook op dat het eerder gecommuniceerde bedrag van € 50.000 onjuist was. Het enkele feit dat er aanvankelijk een uurtarief van € 250 is gehanteerd in plaats van het overeengekomen uurtarief van € 200 kan dit verschil niet (volledig) verklaren. In de brief van 30 mei 2016 is bovendien niet vermeld dat het, zoals verweerster stelt, om een ruwe inschatting ging. Dat kon klaagster uit de brief van 30 mei 2016 ook niet afleiden, nu daarin werd voorgesteld akkoord te gaan met het voorstel de erfenis definitief af te wikkelen aan de hand van het daarbij gevoegde overzicht. Dat dat overzicht een voorlopig karakter had lag, gelet op dit voorstel tot definitieve afwikkeling, niet voor de hand. Voorts geldt dat verweerster zich niet kan verschuilen achter haar cliënte, nu het bij uitstek op de weg van verweerster lag om het bedrag aan advocaatkosten te controleren. Niet gebleken is immers dat er, naast de door verweerster gedeclareerde en eventueel te declareren bedragen, nog met andere advocaatkosten rekening moest worden gehouden. Naar het oordeel van de raad is aldus voldoende komen vast te staan dat verweerster feitelijke gegevens aan klaagster heeft verstrekt waarvan zij wist (althans behoorde te weten) dat die onjuist zijn. Klachtonderdeel a) is gegrond.

Ad klachtonderdelen b) en c)

5.5 De klachtonderdelen b) en c) lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.6 Klaagster verwijt verweerster dat zij in strijd met Gedragsregel 24 (Gedragsregels 1992) heeft gehandeld, door niet direct in december 2013, maar pas op 10 november 2014 een toevoeging voor haar cliënte aan te vragen, waardoor het peiljaar is verschoven van 2011 naar 2012 en er geen toevoeging is verkregen. Voorts verwijt klaagster verweerster dat zij de werkzaamheden voor haar cliënte niet heeft beëindigd nadat duidelijk was geworden dat de nalatenschap negatief was geworden, waardoor de hoedanigheid van haar cliënte als executeur van de nalatenschap was geëindigd.

5.7 Verweerster stelt dat ook als zij eerder een toevoeging had aangevraagd, de toevoeging niet zou zijn verkregen. Verweerster stelt voorts dat zij werkzaamheden verricht en daarvoor betaald mag worden. Daarnaast voert verweerster aan dat de vraag of de nalatenschap negatief of positief is nog onder de rechter is en dat daarover nog geen uitsluitsel is.

5.8 De raad overweegt als volgt. Het in de Advocatenwet voorziene recht om een klacht in te dienen tegen een advocaat komt niet aan eenieder toe, doch slechts aan diegene die door het handelen of nalaten waarover wordt geklaagd rechtstreeks in zijn belang is of kan worden getroffen. Voor zover in het algemeen belang een tuchtrechtelijke procedure is vereist, wordt het klachtrecht uitgeoefend door de deken. Verweerster heeft niet klaagster maar de executeur van de nalatenschap waarvan klaagster mede-erfgenaam is bijgestaan als advocaat. In dat licht heeft klaagster onvoldoende onderbouwd in welk belang zij door het gestelde handelen en nalaten van verweerster waar de onderhavige klachtonderdelen betrekking op hebben rechtstreeks is of kan worden getroffen. Het enkele feit dat klaagster mede-erfgenaam is, en de declaraties van verweerster ten laste van de nalatenschap zijn gebracht, maakt niet dat klaagster een rechtstreeks belang heeft bij de onderhavige klachtonderdelen. De raad zal klaagster daarom niet-ontvankelijk verklaren in de klachtonderdelen b) en c).

Ad klachtonderdeel d)

5.9 Klaagster verwijt verweerster dat zij in strijd met Gedragsregel 7 (Gedragsregels 1992) heeft gehandeld. Ter toelichting voert klaagster aan dat verweerster, hoewel zij vanaf 2013 de executeur van de nalatenschap van wijlen de heer K bijstaat in een discussie met de familie (waaronder mevrouw MK, mevrouw LK en de heer MK) medio februari 2017 opeens ook de belangen is gaan behartigen van diezelfde mevrouw MK, mevrouw LK en de heer MK, zodat sprake is van tegenstrijdige belangen.

5.10 De raad overweegt als volgt. Op grond van regel 7 lid 1 van de Gedragsregels 1992 is een advocaat die de belangen van twee of meer partijen behartigt, in het algemeen verplicht zich geheel uit de zaak terug te trekken zodra een niet aanstonds overbrugbaar belangenconflict ontstaat. Deze regel heeft de bescherming van die partijen - de cliënten van de desbetreffende advocaat - ten doel, hetgeen - volgens vaste jurisprudentie van het hof (HvD 27 augustus 1990, 1355; Advocatenblad 1991, blz. 174) - meebrengt dat een wederpartij van een of meer van die cliënten of een derde zich niet op deze regel kunnen beroepen. Niet gebleken is dat verweerster voor klaagster als advocaat is opgetreden. Het feit dat verweerster optreedt als advocaat van de executeur van de nalatenschap, en de declaraties van verweerster ten laste van de nalatenschap zijn gebracht, maakt dat niet anders. Dit brengt immers niet zonder meer mee dat klaagster met de executeur van de nalatenschap op één lijn moeten worden gesteld in die zin dat ook zij als cliënte van verweerster moeten worden beschouwd. De raad zal klaagster daarom niet-ontvankelijk verklaren in klachtonderdeel d).

6 MAATREGEL

6.1 Gelet op het voorgaande is alleen klachtonderdeel a) gegrond. Verweerster heeft feitelijke gegevens aan klaagster verstrekt waarvan zij wist, althans behoorde te weten, dat die onjuist zijn. Ter zitting heeft verweerster erkend dat zij anders had moeten handelen. In dat licht acht de raad het opleggen van een waarschuwing passend en geboden.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1 Aangezien de klacht deels gegrond wordt verklaard, moet verweerster het door klaagster betaalde griffierecht aan haar vergoeden.

7.2 De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerster, gelet op artikel 48ac, eerste lid, onder a, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klaagster in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 50 aan reiskosten. De raad bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden overgemaakt naar het daartoe tijdig door klaagster aan verweerster opgegeven rekeningnummer.

7.3 De raad ziet eveneens aanleiding om verweerster, gelet op artikel 48ac, eerste lid, onder b, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op € 1.000. De raad bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de Nederlandse Orde van Advocaten door overmaking naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdeel a) gegrond;

- verklaart klaagster niet-ontvankelijk in de klachtonderdelen b), c) en d);

- legt aan verweerster de maatregel van waarschuwing op;

- veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van EUR 50 aan klaagster;

- veroordeelt verweerster tot betaling van de reiskosten van EUR 50 aan  klaagster, op de wijze en binnen de termijn als boven onder 7.2  bepaald;

- veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de wijze en binnen de termijn als boven onder 7.3 bepaald.

Aldus beslist door mr. C.L.J.M. de Waal, voorzitter, mrs. K. Straathof en S. Wieberdink, leden, bijgestaan door mr. P.J. Verdam als griffier en uitgesproken in het openbaar op 24 april 2018.

Griffier Voorzitter

Deze beslissing is in afschrift verzonden op 24 april 2018.