Uitspraakdatum

22-05-2018

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2018:109

Zaaknummer

18-077

Inhoudsindicatie

Klacht tegen advocaat wederpartij deels niet-ontvankelijk (verjaard) nu klagers al in 2010 of 2012 het vermoeden hadden dat verweerder wist van de schijnconstructie die klagers financieel heeft benadeeld. Het arrest van het gerechtshof uit 2016 (veroordeling cliënten verweerder wegens onrechtmatige schijnconstructie) doet daaraan niet af. Klacht voor het overige kennelijk ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline

in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 22 mei 2018

in de zaak 18-077

naar aanleiding van de klacht van:

klagers

tegen

verweerder

De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Nederland van 29 januari 2018 met kenmerk 2017 KNN042, door de raad ontvangen op 30 januari 2018, en van de op de daarbij gevoegde inventarislijst vermelde stukken.

1    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken, van de volgende feiten uitgegaan.

1.1    Rond 1998 is een geschil ontstaan over de aansprakelijkheid van Gereedschappenfabriek [naam] (hierna: de gereedschappenfabriek) voor de schade die klagers hebben geleden door het niet (tijdig) en/of niet juist leveren van materialen.

1.2    Mevrouw H. is sinds 2004 bestuurder en aandeelhouder van de gereedschappenfabriek.

1.3    Op 4 december 2009  heeft de rechtbank bij onherroepelijk vonnis – kort gezegd – de gereedschappenfabriek veroordeeld om aan klagers een schadevergoeding te betalen van ruim € 1.400.000,-.

1.4    De door klagers tot verhaal van deze vorderingen gelegde conservatoire beslagen zijn op 15 december 2009 executoriaal geworden.

1.5    Op 23 december 2009 is ten laste van de gereedschappenfabriek executoriaal (derden)beslag gelegd onder ABN AMRO, de huisbankier van de fabriek (hierna: de bank).

1.6    In maart 2010 is de bank overgegaan tot het uitwinnen van de door de gereedschappenfabriek aan haar verstrekte zekerheden.

1.7    Op 23 april 2010 heeft verweerder namens de gereedschappenfabriek een verzoekschrift opgesteld en de voorzieningenrechter toestemming gevraagd voor de onderhandse verkoop van de verpande inventaris aan [naam] Machinehandel B.V. (hierna: de machinehandel).

1.8    Na de verkregen toestemming van de voorzieningenrechter bij beschikking van 26 mei 2010 heeft op 29 mei 2010 een onderhandse verkoop plaatsgevonden van de door klagers beslagen en aan de bank verpande inventaris aan de machinehandel.

1.9    Nadat de vordering van klagers op de gereedschappenfabriek onverhaalbaar bleek, hebben klagers bij de rechtbank hoofdelijke veroordeling gevorderd van mevrouw H. en aan haar gelieerde rechtspersonen en de bank tot betaling van het onder 1.3 genoemde bedrag met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering van klagers bij vonnis van 4 december 2013 afgewezen.

1.10    Klagers zijn van dit vonnis in hoger beroep gegaan. In het bedoelde geschil was verweerder de advocaat van de wederpartij van klagers.

1.11    Bij tussenarrest van 19 april 2016 heeft het gerechtshof de cliënten van verweerder aansprakelijk geoordeeld wegens onrechtmatig handelen en de daaruit voortvloeiende schade. Het gerechtshof heeft daartoe onder meer overwogen:

“5.24 (…) … volgt dat als onvoldoende weersproken kan worden aangenomen dat het vooropgezet plan was om de bedrijfsinventaris en machines aan te laten kopen door [de machinehandel] en onmiddellijk na aankoop door [de machinehandel] door te verkopen aan een van de aan [H.] gelieerde vennootschappen en ter beschikking te stellen aan [de gereedschappenfabriek]. Uit de overwegingen van de voorzieningenrechter (rov. 3.27.) volgt dat genoemde opzet is verzwegen bij het verzoek tot onderhandse verkoop. Het ligt in de rede aan te nemen dat indien de voorzieningenrechter hiervan op de hoogte zou zijn geweest, dit mogelijk ertoe zou hebben geleid dat hij de gevraagde toestemming voor verkoop tegen iets meer dan de liquidatiewaarde zou hebben geweigerd, nu feitelijk sprake was van een voortgezet gebruik.”

1.12    Bij brief van 7 maart 2017 heeft klaagster mede namens de erven een klacht ingediend bij de deken over verweerder.

2    KLACHT

2.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a)    verweerder op 23 april 2010 namens zijn cliënten een verzoek bij de rechtbank heeft ingediend tot verlof voor onderhandse verkoop van verpande zaken waarbij verzwegen is dat sprake was van een ‘stromanconstructie’ met het doel om buiten de verhaalsmogelijkheden van klagers om in een gelieerde vennootschap door te starten;

b)    sprake is (geweest) van een belangenconflict nu uit het arrest van 19 april 2016 volgt dat verweerder de belangen heeft behartigd van (de vennootschappen van) mevrouw H. én de bank;

c)    verweerder zonder toestemming van zijn cliënt, de bank, een verzoek tot verlof voor onderhandse verkoop heeft ingediend (zo volgt uit rechtsoverweging 5.24 van het arrest);

d)    verweerder onjuiste informatie aan klagers heeft verstrekt. Door genoemde stromanconstructie is er feitelijk geen overdracht geweest van de onderhands verkochte zaken, iets waarover klagers toen al hun bedenkingen hebben geuit maar wat toen door verweerder is ontkend.

Toelichting

2.2    Verweerder heeft de belangen behartigd van een vijftal (rechts)personen, waaronder de bank. De toestemming voor onderhandse verkoop is door de voorzieningenrechter verleend omdat de verkoopwaarde hoger zou zijn dan de getaxeerde waarde en omdat de machinehandel niet gelieerd zou zijn aan de wederpartij van klagers. Klagers hadden toen al het sterke vermoeden dat sprake was van een stromanconstructie. Later is gebleken dat de cliënten van verweerder met de machinehandel al vooraf waren overeengekomen dat zij de gekochte zaken voor hetzelfde bedrag zouden terugkopen en dat zij voor de behandelingskosten € 2500,- aan de machinehandel zouden betalen. Verweerder wist van deze vooropgezette overeenkomst en constructie om de beslagen goederen weer in handen van zijn cliënten te doen belanden. Omdat klagers destijds al hun bedenkingen hadden bij de stromanconstructie heeft hun advocaat verweerder verzocht te bevestigen dat de goederen door de machinehandel waren gekocht, betaald en afgenomen. Verweerder heeft dat toen bevestigd. Klagers beroepen zich in dat verband op een telefoongesprek tussen verweerder en hun advocaat, welk gesprek door hun advocaat bevestigd is in de brief van 14 juni 2010. Het vermoeden van klagers dat sprake was van een onrechtmatige stromanconstructie is pas later, bij arrest van 19 april 2016, bevestigd. Pas toen hadden klagers bewijs in hadden en was het mogelijk om een klacht tegen verweerder in te dienen. Verweerder is medeplichtig aan het onrechtmatig handelen en heeft de voorzieningenrechter in 2010 bewust misleid.

VERWEER

2.3    Het verweer luidt – zakelijk weergegeven – als volgt.

2.4    Klagers zijn niet-ontvankelijk in hun klacht. De klacht ziet op feiten uit 2010. Klagers gingen er al sinds 2010 of in ieder geval sinds 2012 (gezien de tekst van hun toen uitgebrachte inleidende dagvaarding) vanuit dat sprake was van een doorverkoop van de machinehandel aan de cliënten van verweerder. De klacht van klagers is daarmee niet binnen een redelijke termijn ingediend. Verweerder begrijpt niet waarom klagers tot 2017 hebben gewacht met het indienen van de klacht. Door het tijdsverloop kan verweerder zich niet meer goed herinneren wat er in 2010 is gezegd en gedaan.

2.5    Voor zover klagers wel in hun klacht worden ontvangen, betwist verweerder tuchtrechtelijk laakbaar te hebben gehandeld. Verweerder heeft de indruk dat de klacht is ingediend vanuit processtrategisch oogpunt nu de procedure tussen partijen nog loopt. Door zijn geheimhoudingsplicht kan verweerder slechts beperkt op de klacht reageren.

Ad klachtonderdeel a)

2.6    Verweerder heeft de voorzieningenrechter of klagers in 2010 niet misleid. Verweerder is pas bij de zaak betrokken geraakt toen zijn cliënten in 2010 een verzoekschrift wilden indienen. Verweerder is niet betrokken geweest bij het adviseren over of het optuigen van een doorstartconstructie. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld over de vraag of de onderhandse verkoop aan de machinehandel was toegestaan. Op de vraag van de voorzieningenrechter of de machinehandel gelieerd was aan de cliënten van verweerder hebben zijn cliënten naar waarheid geantwoord dat dit niet het geval was en dat het om een derde partij ging. Omdat de opbrengst van de goederen hoger was dan de verwachte executieopbrengst heeft de voorzieningenrechter het verzoek ingewilligd. Klagers identificeren verweerder ten onrechte met (de gedragingen van) zijn cliënten. Niet verweerder maar zijn cliënten hebben volgens het gerechtshof onrechtmatig gehandeld. Verweerder heeft enkel de stellingen van zijn cliënten verwoord.

Ad klachtonderdelen b) en c)

2.7    Verweerder heeft - anders dan klagers stellen - niet de belangen van de bank behartigd , ook niet in de procedure bij de voorzieningenrechter in 2010. Integendeel, de cliënten van verweerder hadden juist een geschil met de bank nadat de bank de financiering opeiste. De bank wordt in de procedure bij het gerechtshof bijgestaan door een andere advocaat, mr. G., zoals blijkt uit het door verweerder overgelegde afschrift uit het rolregister. Het gerechtshof heeft verweerder op het voorblad van het arrest ten onrechte als advocaat van de bank aangemerkt. Bovendien is het niet aan klagers om zich te beklagen over de invulling van de relatie tussen verweerder en zijn cliënt(en).

Ad klachtonderdeel d)

2.8    Verweerder betwist bewust onjuiste informatie aan klagers te hebben verstrekt. Klagers beroepen zich op een telefoongesprek dat verweerder op of rond 14 juni 2010 met hun advocaat zou hebben gevoerd. Verweerder kan zich na al die jaren niet herinneren wat er in dit gesprek is gezegd en of de weergave van de advocaat van klagers in de brief van 14 juni 2010 juist is. Uit de brief volgt niet dat verweerder tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld.

3    BEOORDELING

3.1    Nu verweerder een beroep heeft gedaan op de niet-ontvankelijkheid van klagers in hun klacht, dient dit verweer eerst beoordeeld te worden.

3.2    Op grond van artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet wordt een klacht niet-ontvankelijk verklaard indien (sub a) de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager kennis heeft genomen of redelijkerwijs heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft. In lid 2 is bepaald dat niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijft als de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas na het verstrijken van de driejaartermijn bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van de klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken. De voorzitter zal aan de hand van deze maatstaf beoordelen of klagers ontvankelijk zijn in hun klacht.

Ad klachtonderdelen a) en d)

3.3    Naar het oordeel van de voorzitter zijn de klachtonderdelen a) en d) verjaard. Daartoe overweegt de voorzitter als volgt. Uit de door klagers ingenomen stellingen leidt de voorzitter af dat klagers, zo zij niet al in 2010  bekend waren met het vermeende tuchtrechtelijk verwijtbare handelen van verweerder, zij daarmee in elk geval bekend waren in februari 2012. Klagers hebben in de inleidende dagvaarding van februari 2012 immers al gesteld dat sprake was van een schijnconstructie en een vooropgezet plan. Zij hebben (in deze klachtzaak) geen onderscheid gemaakt tussen het handelen van verweerders cliënten in dat verband enerzijds en het  handelen van verweerder zelf anderzijds, zodat ervan moet worden uitgegaan dat hun bezwaren omtrent die schijnconstructie en dat vooropgezette plan van meet af aan ook de (beweerdelijk klachtwaardige) betrokkenheid van verweerder zelf daarbij hebben omvat. Aldus kan niet anders dan worden geoordeeld dat de verjaringstermijn ten aanzien van het vermeend verwijtbaar handelen van verweerder uiterlijk in februari 2012 is gaan lopen. Nu de klacht van klagers dateert van 7 maart 2017 – en de hiervoor genoemde driejaarstermijn ruimschoots is overschreden – zijn de klachtonderdelen a) en d) tardief. Dat de bezwaren van klagers omtrent de schijnconstructie en het vooropgezette plan (nog) niet door een (onherroepelijk) rechterlijk oordeel bevestigd waren, doet niet ter zake. Het arrest van het gerechtshof van 19 april 2016 maakt het oordeel van de voorzitter dus niet anders. Van een verschoonbare termijnoverschrijding is de voorzitter niet gebleken.

3.4    Ten overvloede merkt de voorzitter nog op dat uit het oordeel van het gerechtshof over het onrechtmatig handelen van de cliënten van verweerder niet zonder meer geconcludeerd kan worden dat verweerder van de volledige feitelijke situatie - zoals die door het gerechtshof is vastgesteld - destijds op de hoogte is geweest en dat hij de voorzieningenrechter en/of klagers in 2010 bewust heeft misleid. In die zin volgt de voorzitter verweerder in zijn verweer dat het (onrechtmatig) handelen van zijn cliënten verweerder niet zonder meer kan worden aangerekend. Daarvoor is meer nodig dan thans uit het klachtdossier volgt.

3.5    Nu de klachtonderdelen b en c (onder meer) door klagers zijn geformuleerd naar aanleiding van en betrekking hebben op overwegingen uit het arrest het gerechtshof van 19 april 2016, oordeelt de voorzitter klagers in die klachtonderdelen wel ontvankelijk, nu in zoverre van een termijnoverschrijding op grond van artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet niet zonder meer is gebleken. De voorzitter zal deze klachtonderdelen inhoudelijk beoordelen.

Ad klachtonderdeel b) en c)

3.6    De klachtonderdelen b) en c) worden gezamenlijk behandeld nu zij beiden betrekking hebben op de stelling dat verweerder ook als advocaat van de bank is opgetreden. Volgens klagers blijkt dit uit het arrest van het gerechtshof van 19 april 2016.

3.7    De voorzitter oordeelt de klachtonderdelen b) en c) kennelijk ongegrond. Niet is komen vast te staan dat verweerder eveneens voor de bank is opgetreden. Verweerder heeft dit expliciet betwist en uit het door hem overgelegde rolregister volgt dat een andere advocaat zich voor de bank heeft gesteld (en dus niet verweerder). Dat verweerder op het voorblad van het arrest van 19 april 2016 wel als advocaat van alle geïntimeerden staat genoemd is kennelijk een verschrijving geweest. Uit het arrest volgt evenmin dat verweerder in 2010 voor de bank is opgetreden. De overweging van het gerechtshof waarnaar klagers hebben verwezen (te weten: dat verweerder buiten medeweten van de bank op 23 april 2010 het verzoekschrift tot onderhandse verkoop heeft ingediend) onderbouwt deze stelling niet. Nu niet is komen vast te staan dat verweerder (ook) voor de bank heeft opgetreden behoeven de overige punten uit deze klachtonderdelen geen inhoudelijke bespreking meer.

BESLISSING

De voorzitter verklaart:

-    de klachtonderdelen a) en d), met toepassing van artikel 46g, eerste lid, onder a, Advocatenwet, niet-ontvankelijk;

-    de klachtonderdelen b) en c), met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk ongegrond.

Aldus beslist door mr. A.R. Steenbergen, plaatsvervangend voorzitter, met bijstand van mr. L.M. Roorda als griffier op 22 mei 2018.

griffier                 voorzitter

Verzonden d.d. 22 mei 2018