Uitspraakdatum

12-10-2015

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2015:208

Zaaknummer

15-57

Inhoudsindicatie

Klacht dat verweerder heeft nagelaten de op zijn advies door de notaris opgestelde akte van cessie aan de debiteur te laten betekenen. Ongegrond. De raad heeft geconcludeerd dat verweerder niet bij de tot standkoming van de cessie betrokken is geweest en dat het aannemelijk is dat hij daar pas begin maart 2011, kort voordat de beroepstermijn zou verstrijken, bekend mee is geworden. Het heeft dan ook nimmer op de weg van verweerder gelegen om de akte van cessie te laten betekenen, noch om te controleren of en wanneer mededeling van de cessie was gedaan.

Uitspraak

Beslissing van 12 oktober 2015

in de zaak 15-57

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster, en de bestuurder van klaagster, klager,

tezamen ‘klagers’

tegen:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 2 april 2015 met kenmerk 14-0319, door de raad ontvangen op 3 april 2015 heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement [X] de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 24 augustus 2015 in aanwezigheid van zowel klager als verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van de hiervoor onder 1.1 genoemde aanbiedingsbrief van de deken met bijlagen.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Verweerder heeft klagers in 2010 bijgestaan in een procedure van klagers werkmaatschappij [A], tegen de bestuurder van voormalig afnemer [F], de heer [K].

2.3 In het najaar van 2010 was [A] aan haar kredietplafond komen te zitten. Faillissement dreigde. Voor klager vormde dat de aanleiding om – onder meer - de vordering van [A] op [K] aan klaagster te (laten) cederen.

2.4 Klager heeft de desbetreffende akte laten opstellen door notaris [P] te [E]. De akte is op 1 december 2010 door klager ondertekend. Onder C.1. van de akte is bepaald dat van de cessie en overdracht mededeling zal worden gedaan aan degene tegen wie de overgedragen rechten kunnen worden uitgeoefend, … , zodra koper zulks te kennen geeft. En onder C.3. dat alsdan aan de schuldenaar een afschrift van de akte ter hand zal worden gesteld.

2.5 Voormelde mededeling en ter hand stelling van de akte van cessie aan [K] hebben niet plaats gevonden.

Klager heeft de akte van cessie niet op kantoor van verweerder afgegeven.

2.6 Bij vonnis d.d. 15 december 2010 heeft de rechtbank […] de vordering van [A] tegen [K] afgewezen. Verweerder heeft zijn kantoorgenoot mr. [G] verzocht de kansen in hoger beroep te beoordelen. [G] achtte de kans op een succesvol hoger beroep niet groot. Verweerder heeft dat per mail van 30 december 2010 aan klager laten weten, en voorgesteld een en ander in een persoonlijk gesprek nader toe te lichten. Dat gesprek tussen klager, verweerder en [G] heeft plaats gevonden op 6 januari 2011. Zij hebben toen verkend of nieuwe gezichtspunten tot een aangepast advies zouden kunnen leiden. Dat was niet het geval.

2.7 Op verzoek van klager heeft [G] zich daarna nogmaals in de zaak verdiept en mogelijke aansprakelijkheid van de bank en de accountant van [K] beoordeeld. Op 28 januari 2011 heeft [G] schriftelijk advies uitgebracht.

2.8 Kort tevoren, op 25 januari 2011, was [A] op eigen aangifte failliet verklaard. Klager had verweerder en [G] niet van de eigen aangifte op de hoogte gebracht. Zij hoorden daarvan eerst achteraf.

2.9 Blijkens zijn adviesbrief van 28 januari 2011 heeft [G] bij klager geverifieerd wat, nu [A] failliet was, nog het belang van de advisering kon zijn. Klager heeft toen, eveneens blijkens de adviesbrief, erop gewezen dat de vordering op [K] aan hem was verpand. [G] heeft daarover het volgende opgemerkt: “Of van rechtsgeldige verpanding sprake is, heb ik niet kunnen beoordelen. Ik heb dan ook niet kunnen beoordelen of u rechtsgeldig als pandhouder een hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank […] kunt instellen. De ervaring leert dat zulks in de praktijk de nodige haken en ogen heeft, maar bij het vervolg is uitgegaan van de aanname dat rechtsgeldige verpanding aan u heeft plaats gevonden. Onderstaand advies is dan ook in opdracht van en ten behoeve van de pandhouder.”

2.10 Vrijdag 4 maart 2011 heeft klager opdracht gegeven tot het instellen van hoger beroep. [G] heeft klager er per mail van 7 maart op gewezen dat formeel de curator dat hoger beroep zou moeten instellen n u [A] failliet is. Voorts heeft [G] geschreven: “Je hebt aangegeven dat de vordering op [K] gecedeerd is aan jou (of verpand). In dat geval kunnen wij wel hoger beroep instellen. Maar dan heb ik wel alsnog een bewijs nodig van rechtsgeldige cessie/verpanding. Zonder dat bewijs kan ik niet in appel gaan. Het bewijs moet ik snel hebben, want de beroepstermijn loopt af op 15 maart 2011.”

2.11 De curator heeft klager bij mail van 8 maart 2011 als volgt bericht:

“Ik heb kennis genomen van de akte van cessie d.d. 1 december 2010, krachtens welke akte een drietal vorderingen ter hoogte van in totaal € 587.000,00 aan u in privé is overgedragen voor een koopsom van € 1,00. Gelet op het feit dat deze vorderingen mogelijk een reële waarde vertegenwoordigen acht ik die cessie in beginsel vernietigbaar omdat er sprake is van benadeling van de crediteuren. Aan de boedel is immers een vermogensbestanddeel onttrokken op deze wijze. Ik kwam met u overeen dat de betreffende vorderingen door u in privé voor uw kosten kunnen worden voortgezet met dien verstande dat in geval van een positief resultaat 30% van de opbrengst aan de boedel toevloeit. Indien de procedures worden verloren zullen de kosten daarvan voor uw rekening komen.”

2.12 Op grond van voormelde mail van de curator heeft [G] vervolgens hoger beroep ingesteld door middel van een pro forma dagvaarding. De procedure is direct daarna overgenomen door een andere advocaat.

2.13 Klaagster is in de appelprocedure niet ontvankelijk verklaard omdat de akte van cessie niet tijdig aan de debiteur was meegedeeld. Dat had volgens het gerechtshof gedaan moeten zijn voordat het faillissement van [A] was uitgesproken.

2.14 Bij brief van 31 oktober 2014 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij heeft nagelaten de op zijn advies door de notaris opgestelde akte van cessie aan de debiteur te laten betekenen.

3.2 Volgens klager heeft verweerder hem in oktober 2010, toen klager bij verweerder op kantoor was, geadviseerd tot cessie van de desbetreffende vordering. Verweerder zou daarbij hebben gezegd dat hij zelf geen tijd had om te regelen dat de akte bij hem op kantoor zou worden opgemaakt maar dat klager daarvoor ook bij de notaris in [E] terecht kon.

3.3 Volgens klager heeft hij in een telefoongesprek met verweerder op 30 december 2010 verteld dat hij genoodzaakt was het faillissement van [A] aan te vragen en heeft hij daarbij ook overname van de procedure door klaagster overeenkomstig de cessie aan de orde gesteld. Van dat gesprek is [W] getuige geweest. ([W] is een zoon van klagers huidige echtgenote.)

4 VERWEER

4.1 Verweerder heeft klagers niet geadviseerd om de vorderingen van [A] aan klagers te cederen, laat staan dat hij klager zou hebben aangeraden voor het opmaken van een desbetreffende akte naar de plaatselijke notaris te gaan.

4.2 Bij de tot standkoming van de cessie is verweerder niet betrokken geweest. Door onbekendheid daarmee heeft verweerder niet op tijdige mededeling aan de debiteur kunnen toezien. De verantwoordelijkheid voor het doen van tijdige mededeling lag bij klager.

4.3 Verweerder betwist dat klager op 30 december 2010 met hem heeft getelefoneerd en hem op dat moment over de cessie heeft geïnformeerd. Daarvan blijkt niet uit zijn tijdschrijfsysteem. Hij wist toen niet dat klager concreet doende was met de voorbereidingen van een faillissement van [A].

4.4 Op het tijdstip dat hij bekend raakte met de cessie, begin maart 2011, zou hij in ieder geval niet meer in staat zijn geweest tijdig voor het faillissement de noodzakelijke mededeling te laten doen.

5 BEOORDELING

5.1 De nieuwe Advocatenwet is van toepassing op klachten die op of na 1 januari 2015 zijn ingediend bij de deken. De onderhavige klacht is voor 1 januari 2015 ingediend bij de deken en wordt door de raad van discipline derhalve behandeld en beoordeeld op grond van de oude Advocatenwet, zoals die tot 1 januari 2015 gold. Waar in deze beslissing naar de Advocatenwet wordt verwezen, wordt de oude Advocatenwet bedoeld.

5.2 Niet is komen vast te staan dat verweerder op enig moment geadviseerd heeft tot het cederen van de vorderingen van [A] aan klagers, noch dat hij anderszins bij het tot stand komen van die cessie is betrokken. Klager heeft desgevraagd ter zitting met zoveel woorden bevestigd dat hij de akte van cessie niet bij verweerder op kantoor heeft afgegeven. Niet is gebleken dat klager de akte toen of later op andere wijze ter kennis van verweerder heeft gebracht.

5.3 De raad kent geen betekenis toe aan de schriftelijke verklaring van [W] dat de cessie door klager in een telefoongesprek van 30 december 2010 aan verweerder is genoemd, nu verweerder heeft betwist dat dit gesprek heeft plaats gevonden, er verder geen aanwijzing is dat dit gesprek wel heeft plaats gevonden, en [G] in de uitgangspunten voor zijn schriftelijk advies van 28 januari 2011 alleen heeft gerept van een mogelijke verpanding en niet van een – mogelijke – cessie. Klager heeft dat destijds niet gecorrigeerd dan wel aangevuld.

5.4 Op grond van het relaas van de feiten moet worden aangenomen dat klagers verweerder niet in de eigen aangifte van het faillissement van [A] hebben gekend.

5.5 Uit niets blijkt dat verweerder eerder dan begin maart 2011, toen klager ook de curator daarover informeerde, met de cessie bekend is geworden.

5.6 Al met al moet de raad dan ook concluderen dat verweerder niet bij de tot standkoming van de cessie betrokken is geweest en dat het aannemelijk is dat hij daar pas begin maart 2011, kort voordat de beroepstermijn zou verstrijken, via [G] bekend mee is geworden.

5.7 Het heeft dan ook nimmer op de weg van verweerder gelegen om de akte van cessie te laten betekenen, noch om te controleren of en wanneer mededeling van de cessie was gedaan c.q. of dergelijke mededeling na de faillietverklaring nog met het beoogde rechtsgevolg kon worden gedaan.

5.8 De klacht van klagers dat verweerder heeft verzuimd de akte van cessie te laten betekenen dient dan ook als ongegrond te worden afgewezen.

BESLISSING

De raad van discipline:

Verklaart de klacht van klagers tegen verweerder ongegrond.

Aldus gewezen door mr. M.F.J.N. van Osch, voorzitter, mrs. A.D.G. Bakker, L.A.M.J. Pütz, K.J. Verrips en P.P. Verdoorn, leden, bijgestaan door mr. M.Y.A. Verhoeven als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 12 oktober 2015.

griffier voorzitter