Uitspraakdatum

20-03-2012

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2012:YA2548

Zaaknummer

11-230H

Inhoudsindicatie

Klacht tegen advocaat wederpartij. Gelet op eerdere sommatie, de toezending van de concept-dagvaarding en het uitblijven van betaling, is geen sprake van rauwelijks dagvaarden. Ook is niet gebleken van het antedateren van een brief of het niet reageren op brieven van klager. Klacht ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van 20 maart 2012

in de zaak  11-230H     

naar aanleiding van de klacht van:

mevrouw mr.

klaagster

tegen:

de heer mr.

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 13 juli 2011 met kenmerk td/md/266, door de raad ontvangen op 14 juli 2011, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Haarlem de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 17 januari 2012 in aanwezigheid van klaagster en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van:

- de in § 1.1 bedoelde brief van de deken aan de raad, alsmede van de stukken 1 tot en met 29 met bijlagen zoals vermeld in de bij de brief genoemde inventarislijst.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:

2.1 Verweerder stond mevrouw X bij in een loonconflict waarin zij was verwikkeld met klaagster, voor wie zij als secretaresse werkzaam is geweest. Mevrouw X had zich ziek gemeld, waarna de Arbodienst had geadviseerd dat er een gesprek moest komen met klaagster en dat mevrouw X haar werk voor 25% diende te hervatten. Mevrouw X had zich niet aan dat advies gehouden, waarop klaagster de betaling van het salaris had opgeschort. Daarnaast was er een conflict tussen klaagster en mevrouw X over meubels die klaagster al dan niet in bruikleen had gegeven aan mevrouw X.

2.2 Verweerder heeft klaagster bij brief van 13 december 2010 namens zijn cliënte verzocht om tot betaling van het achterstallige loon over te gaan. In reactie daarop heeft klaagster aan mevrouw X geschreven – kort gezegd – dat zij haar salaris zou opschorten tot het moment dat zij haar reïntegratieverplichtingen integraal zou nakomen, althans zolang nog geen second opinion van het UWV was voorgelegd. Daarop heeft verweerder nogmaals, bij brief van 22 december 2010, bij klaagster bezwaar gemaakt tegen het inhouden van het salaris, welke brief door klaagster opnieuw rechtstreeks aan mevrouw X in afwijzende zin is beantwoord.

2.3 Bij brief van 28 januari 2011 heeft verweerder klaagster gesommeerd om uiterlijk op 1 februari 2011 het achterstallige salaris van mevrouw X te betalen. Daarbij heeft verweerder gemeld dat hij van zijn cliënte de opdracht had gekregen om tot dagvaarding over te gaan indien op genoemde datum niet zou zijn betaald.

2.4 Klaagster heeft bij brief van 31 januari 2011 bericht dat zij onder protest het achterstallig salaris zou voldoen zodra mevrouw X de goederen die haar in bruikleen waren gegeven aan klaagster had geretourneerd. 

2.5 Op 1 februari 2011 had nog geen betaling van het gevorderde bedrag plaatsgevonden. Bij brief van 4 februari 2011, die per fax is verzonden op 7 februari 2011, heeft verweerder klaagster een concept-dagvaarding toegezonden met de mededeling dat hij de kantonrechter had verzocht om een datum te bepalen voor een kort geding zitting. 

2.6 Bij faxbrief van 9 februari 2011 heeft klaagster verweerder verzocht om de kort gedingdagvaarding in te trekken.

2.7 Bij brief van 9 februari 2011 heeft verweerder klaagster laten weten dat het kort geding zou plaatsvinden op 28 februari 2011 om 13.30 uur en aangekondigd dat de deurwaarder op korte termijn de dagvaarding zou komen betekenen.

2.8 De dagvaarding is op 11 februari 2011 aan klaagster betekend.

2.9 De betaling van het achterstallig salaris heeft plaatsgevonden op diezelfde dag, 11 februari 2011. 

2.10 Bij faxbrief van 11 februari 2011 heeft de secretaresse van klaagster aan verweerder geschreven dat zij aanneemt, gezien het feit dat betaling heeft plaatsgevonden, dat verweerder de dagvaarding zal intrekken. Bij faxbrief van 15 februari 2011 heeft klaagster aan verweerder geschreven dat zij, indien zij niet per omgaand bericht van intrekking van het kort geding zou ontvangen, zij een klacht bij de deken zou indienen.

2.11 Bij faxbrief van 16 februari 2011 heeft verweerder klaagster geschreven dat hij op korte termijn met zijn cliënte zal bespreken of het salaris volledig is voldaan alsmede de kwestie van de meubels; en dat hij dan ook zal overwegen het kort geding in te trekken.

2.12 Bij brief van 16 februari 2011 heeft klaagster zich bij de deken beklaagd over verweerder. Klaagster heeft de deken verzocht om te bevorderen dat verweerder de dagvaarding zou intrekken en verweerder aan te spreken op zijn gedrag.

2.13 Verweerder heeft klaagster bij brief van 22 februari 2011 bericht dat hij namens zijn cliënte het kort geding had ingetrokken, hoewel de discussie over de uitbetaling van de resterende vakantiedagen en de retournering van de goederen op dat moment nog niet was afgerond. 

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) hij klaagster rauwelijks heeft gedagvaard, door op 11 februari 2011 een dagvaarding uit te brengen; bovendien had klaagster toen reeds betaald;

b) hij een brief heeft geantedateerd, en

c) hij niet heeft gereageerd op de brieven van klaagster en eerst op 22 februari 2011, na tussenkomst van de deken, tot intrekking van de dagvaarding is overgegaan.

3.2 Klaagster stelt dat verweerder haar rauwelijks heeft gedagvaard, omdat hij wist dat zij bezig was met de voorbereiding van de betaling.

3.3 Ter onderbouwing van klachtonderdeel b stelt klaagster dat de brief die op 7 februari 2011 per fax is verzonden, is gedateerd 4 februari 2011 en dat daarom sprake is van het antedateren van deze brief.

4 VERWEER

4.1 Verweerder betwist dat sprake is van het rauwelijks dagvaarden van klaagster. Hij heeft daarvoor verwezen naar de sommatie van 28 januari 2011 die verweerder namens mevrouw X naar klaagster heeft gestuurd voorafgaand aan de dagvaarding en de reactie daarop van klaagster van 31 januari 2011. Verweerder stelt dat hij uit deze brief niet kon afleiden dat klaagster tot betaling zou overgaan, aangezien zij slechts zou betalen "zodra" mevrouw X de goederen had teruggegeven die zij volgens klaagster in bruikleen had gekregen. Daarbij komt dat verweerder de dagvaarding in concept had voorgelegd bij brief van 4 februari 2011, verzonden 7 februari 2011, en bij brief van 9 februari 2011 had aangekondigd op welke dag de zitting zou plaatsvinden.

4.2 Ten aanzien van klachtonderdeel b stelt verweerder dat niet kan worden gesproken van het antedateren van de brief van 7 februari 2011. De brief is door zijn secretaresse op vrijdag 4 februari 2011 opgesteld. Na het weekend heeft verweerder op maandag 7 februari 2011 de brief geaccordeerd, waarna deze per fax is verzonden. Abusievelijk is op de brief de datum blijven staan van de dag waarop deze is opgesteld. Daarmee is volgens verweerder nog geen sprake van het antedateren van een brief.

4.3 Verweerder stelt dat klachtonderdeel c ook ongegrond is omdat hij wel heeft gereageerd op de brieven van klaagster. Verweerder heeft verwezen naar zijn brieven van 22 december 2010, 28 januari 2011, 4 februari 2011, 9 februari 2011 en 16 februari 2011. Verweerder heeft tevens opgemerkt dat het klaagster is die niet op zijn brieven heeft gereageerd, althans niet richting hem. Klaagster heeft zijn brieven van 13 december 2010 en 22 december 2010 beantwoord met brieven die rechtstreeks werden gericht aan mevrouw X, cliënte van verweerder.

5 BEOORDELING

5.1 Nu de klacht is gericht tegen de advocaat van klaagsters wederpartij heeft te gelden de door het Hof van Discipline – de hoogste instantie in het advocatentuchtrecht – gehanteerde maatstaf dat de advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goeddunkt. Die vrijheid is niet onbeperkt; deze kan onder meer ingeperkt worden indien de advocaat (1) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij, (2) feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd zijn met de waarheid, of (3) de advocaat (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt dat zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. De raad zal het optreden van verweerder derhalve aan de hand van deze maatstaf beoordelen.

Ad klachtonderdeel a)

5.2 Ten aanzien van klachtonderdeel a overweegt de raad als volgt. De betaling heeft de betekening van de dagvaarding op 11 februari 2011 gekruist. Dat verweerder opdracht heeft gegeven tot het uitbrengen van de dagvaarding terwijl hij wist dat reeds was betaald dan wel dat vaststond dat zou worden betaald, is niet gesteld of gebleken. Het klachtonderdeel is daarom in zoverre ongegrond. Vast staat voorts dat verweerder klaagster bij brief van 28 januari 2011 heeft gesommeerd om uiterlijk 1 februari 2011 het achterstallige salaris van zijn cliënte te voldoen. Verweerder heeft naar het oordeel van de raad uit de brief van klaagster van 31 januari 2011 mogen afleiden dat zij niet tot betaling zou overgaan, aangezien klaagster aan de betaling de voorwaarde had verbonden dat mevrouw X eerst de goederen zou retourneren die klaagster naar eigen zeggen aan mevrouw X in bruikleen had gegeven. Tevens staat vast dat de verzochte betaling op 1 februari 2011 is uitgebleven.

5.3 Gelet op deze sommatie en de reactie daarop van klaagster is naar het oordeel van de raad niet gebleken dat verweerder klaagster rauwelijks heeft gedagvaard. Anders dan klaagster meent, doet hierbij niet ter zake of zij – naar klaagster stelt – eerst op 9 februari 2011 de second opinion van het UWV heeft ontvangen. Klachtonderdeel a is derhalve ongegrond

Ad klachtonderdeel b)

5.4 Ten aanzien van klachtonderdeel b overweegt de raad als volgt. Naar het oordeel van de raad is voldoende aannemelijk dat door een vergissing de datum van 4 februari 2011 op de brief staat die op 7 februari 2011 per fax is verzonden. Verweerder heeft zich nooit op het standpunt gesteld dat hij de brief reeds op 4 februari 2011 aan klaagster heeft verzonden. Nu verweerder de brief op 7 februari 2011 per fax heeft verzonden, kon er naar het oordeel van de raad ook geen discussie ontstaan over de vraag op welk moment de brief was verzonden. Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de raad de brief van 7 februari 2011 niet geantedateerd. Klachtonderdeel b is om die reden eveneens ongegrond.

Ad klachtonderdeel c)

5.5 Ten aanzien van klachtonderdeel c overweegt de raad dat niet is gebleken dat verweerder de brieven van klaagster niet heeft beantwoord. Verweerder heeft bij brieven van 22 december 2010, 28 januari 2011, 4/7 februari 2011 en 16 februari 2011 gereageerd op de brieven van klaagster. Na de ontvangst van de betaling, op 11 februari 2011, mocht verweerder enige tijd nemen om  samen met zijn cliënte te bezien of de betaling toereikend was, en of de dagvaarding kon worden ingetrokken, zeker in het licht van het feit dat met de betaling niet alle geschilpunten tussen partijen waren opgelost. Daarom kan niet worden gezegd dat verweerder de belangen van klaagster onnodig of ontoelaatbaar heeft geschaad zonder dat daarmee een redelijk doel werd gediend door te wachten tot 22 februari 2011 met het intrekken van de dagvaarding. Ook klachtonderdeel c is derhalve ongegrond.

 BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond.

Aldus gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzitter, mrs. P. van Lingen, M.A. le Belle, L.D.H. Hamer en A.G. van Marwijk Kooy, leden, bijgestaan door mr. A.C. Beijering-Beck als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 20 maart 2012.

griffier voorzitter                     

Deze beslissing is in afschrift op 20 maart 2012 per aangetekende brief verzonden aan:

- klaagster

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Haarlem     

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- klaagster

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Haarlem

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek

b.  Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl